Telecomunicaciones y Radiodifusión

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Notas para entender el carácter público de las sesiones del Pleno del IFT

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente de la Asociación
Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

Transparentar los actos gubernamentales tiene un doble efecto; virtuoso en ambos casos. Por un lado, permite a los ciudadanos tener mejores elementos para evaluar los actos del poder público, mientras que por otra parte se fortalece la estructura de rendición de cuentas del aparato burocrático.

Por ello es importante entender lo que sucede en el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) en torno de la disposición que regula la naturaleza de las sesiones que lleva a cabo el Pleno, ya que el segundo párrafo del artículo 47 de la llamada ley convergente precisa que “las sesiones también serán de carácter público excepto aquellas en las que se traten temas con información confidencial o reservada”. El primer párrafo se refiere al carácter de los acuerdos y resoluciones, que en congruencia con las disposiciones en materia de transparencia gubernamental, sólo permite reservar aquellas partes que contengan información confidencial o reservada, de tal suerte que en relación con las sesiones, la parte conducente establece en los mismos términos las excepciones de reserva y confidencialidad.

En este contexto, llama la atención que la Comisionada Adriana Labardini, en el Senado de la República, haya exhortado a los legisladores durante su comparecencia, a modificar la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, ya que desde su perspectiva existen divergencias entre dicho cuerpo normativo y la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, en particular por lo ya señalado anteriormente sobre el carácter público de las sesiones del Pleno.

El argumento sobre la imposibilidad de abrir las sesiones del Pleno no sólo violenta el principio constitucional de máxima publicidad, sino que además, decir que en la mayoría de las sesiones se tratan asuntos que pueden afectar a los regulados y por ello resulta imposible que se hagan públicas, es insostenible. La determinación sobre la publicidad de las sesiones de conformidad con el contenido de los asuntos que delibera el Pleno debe ser casuística; no puede aventurarse una hipótesis general.

Resulta inexacto afirmar, por otra parte, que no se violenta el texto constitucional en virtud de que con posterioridad a las sesiones se elaboran versiones públicas que se suben al portal del IFT, tanto de las actas como de las transcripciones estenográficas e incluso de los audios, pues si bien constituye un buen indicador del compromiso que tiene el regulador con la transparencia, la publicidad ex post no sustituye la evaluación ciudadana, que constituye un termómetro mucho más acucioso del cumplimiento legal, pues las versiones públicas no permiten analizar si las partes que se testan o eliminan, según sea el caso, y que por tanto se resguardan del conocimiento público, son conformes con los principios de reserva y confidencialidad a que se refiere la ley.

El Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) ha emitido lineamientos en materia de versiones públicas que sirven de guía a los servidores públicos encargados de la transparencia en las entidades gubernamentales, pero nada suple la posibilidad del escrutinio ciudadano. Las versiones se elaboran conforme al criterio particular de los responsables de las áreas de transparencia, pero a final de cuentas no son infalibles al determinar qué partes de un documento deben evadir el conocimiento público. Un importante número de recursos resueltos por el IFAI demuestra que las versiones públicas responden muchas veces a un criterio reduccionista del principio de máxima publicidad y en otros casos se elaboran bajo instrucciones expresas del superior jerárquico, conforme a estándares que se apartan de los principios legales.

Por ello es menester privilegiar el acceso de los ciudadanos a las deliberaciones de los servidores públicos, pues por otra parte, no todo acto deliberativo, por sí mismo, constituye una hipótesis de reserva en materia de transparencia gubernamental, como también lo han querido manejar en el IFT. La ley en la materia establece que los actos deliberativos de los servidores públicos pueden reservarse siempre y cuando no se haya adoptado una decisión sobre la materia que se discute. También puede reservarse la información cuando dentro de dichas deliberaciones pueda verse vulnerada la esfera jurídica de los gobernados.

Al respecto, cabe hacer una precisión a efecto de evitar confusiones. La deliberación no es el elemento sustancial para definir la secrecía de las sesiones, es decir, el hecho de que el funcionamiento de un cuerpo colegiado sea deliberativo por naturaleza no tiene por consecuencia que deba limitarse la presencia ciudadana. El acto deliberativo se refiere a la materia de los asuntos que el Pleno discute, de tal suerte que un caso sobre el que los comisionados deliberan puede no contener datos confidenciales y de igual manera es posible que no se encuadre en alguna de las hipótesis a que se refieren los artículos 13 y 14 de la Ley de Transparencia, por lo que necesariamente se trata de información pública.

Cuando se habla de procesos deliberativos, la hipótesis que la Ley resguarda es la que se encuentra regulada en la fracción IV del artículo 14 de la Ley de Transparencia, esto es, aquella que “contenga las opiniones, recomendaciones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos, hasta en tanto no sea adoptada la decisión definitiva, la cual deberá estar documentada”. Una primera aproximación interpretativa de esta disposición, con carácter restrictivo, implicaría que puede restringirse el acceso de personas ajenas al IFT a las sesiones del Pleno en el caso de que se discuta un asunto sobre el cual no se haya adoptado una decisión definitiva.

Pero lo anterior también debe entenderse en el contexto del principio constitucional de máxima publicidad, pues una interpretación restrictiva como la anotada, tendría por consecuencia que pudiera reservarse cualquier asunto, en virtud de que la discusión de los comisionados es previa a la adopción de un criterio final. Los comisionados discuten y deliberan para tomar decisiones colegiadas pero no todos los asuntos que abordan contienen información que pueda vulnerar la esfera jurídica de algún sujeto, entre ellos los regulados. Bajo esa hipótesis, aunque la discusión sobre la posible interposición de una controversia constitucional en contra de diversas disposiciones de la ley secundaria fue previa al impedimento que sufrió una reportera del periódico Reforma para entrar a una sesión del Pleno, hubiera sido el colmo que algún funcionario del IFT defendiera la idea de que en virtud de que la decisión sobre la controversia no se había adoptado, la sesión no tenía carácter público.

Para una mejor comprensión del problema, es necesario responder la siguiente pregunta. ¿Cuál es el efecto de la presencia ciudadana en las discusiones de los servidores públicos? Desde la experiencia de su servidor, en las sesiones a puerta cerrada los servidores públicos son menos cuidadosos al expresar sus opiniones. La presencia ciudadana siempre será un acicate para cuidar sus palabras; se tornan meticulosos en el análisis inmediato lo cual genera mayor reflexión sobre los asuntos que tratan.

Ciertamente no se puede descalificar el hecho de que el IFT suba a su página web las versiones estenográficas de las sesiones e incluso partes de los audios. Se trata de una decisión adoptada al amparo de la ley, que debe celebrarse, pero es necesario entender que la apertura de las sesiones al público es un mecanismo ex ante en materia de transparencia, que a diferencia de las versiones públicas, permite valorar de manera directa los argumentos de quienes deliberan bajo los criterios del interés público. Hacerlo ex post, como es el caso de las versiones públicas, constituye una parte del proceso de transparencia gubernamental, pero no impide la práctica de añejos vicios de opacidad ni la tentación deliberada del poder público de ocultar información a los ciudadanos.

Por lo anterior, me parece que falta mayor reflexión en los argumentos expuestos hasta ahora por parte de los comisionados del IFT, pues no parece pertinente la propuesta de modificar la Ley de Transparencia para aclarar los términos en que deben llevarse a cabo las sesiones de cuerpos colegiados como es el caso del Pleno del regulador de las telecomunicaciones y la radiodifusión. Desde mi punto de vista, para asegurar la transparencia en beneficio de los ciudadanos, basta que el IFT aplique las disposiciones de la Ley de transparencia en congruencia con el principio de máxima publicidad.

Por ello sería recomendable que al interior del Instituto, quien se encargue de la política de transparencia gubernamental entienda a cabalidad este principio, señalado de manera enfática en el apartado A, del artículo 6º de nuestra Carta Fundamental y que de la misma manera entienda la ratio del primer párrafo del artículo 49 de la Ley secundaria, que dispone: Cuando la información correspondiente a uno o varios asuntos haya sido declarada confidencial o reservada el Pleno acordará la discusión de los mismos en sesiones privadas, justificando públicamente las razones de esta determinación.

Aplicar las hipótesis anteriores permitiría impulsar una política de transparencia mediante actos ex ante, es decir, promovería el análisis previo de los asuntos que habrán de ponerse a consideración del Pleno e informar, mediante un razonamiento legal estricto, las consideraciones por las cuales alguna sesión deba ser privada. De lo contrario, se mantendrá la sospecha del ocultamiento o de la ignorancia, con lo cual seguirán perdiendo legitimidad y respaldo social.

No desea el que no conoce; el caso de la concentración mediática y su impacto en la libertad de expresión

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente de la Asociación
Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

Impartiendo un taller sobre el nuevo marco regulatorio en telecomunicaciones y radiodifusión, al referirme a un criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el sentido de que la concentración mediática constituye en sí misma una violación al derecho fundamental de libertad de expresión, para afirmar después que en nuestro país los contenidos de la televisión abierta son francamente de una enorme pobreza, la pregunta de uno de los asistentes motivó una interesante reflexión no sólo sobre la calidad de los contenidos audiovisuales, sino también en relación con la finalidad que cumplen las organizaciones de la sociedad civil.

La pregunta se centraba en las razones para sostener el argumento sobre la pobreza mediática de la televisión abierta, tomando en consideración, decía mi interlocutor, que la mayoría de la población se asume satisfecha (al menos, afirmaba, no hay elementos cuantitativos para señalar lo contrario) con las transmisiones de los actuales consorcios mediáticos en nuestro país. Nadie puede tener interés en aquello que sabe que es de ínfima calidad, decía.

El comentario no dejaba de ser interesante, pues sostenía su afirmación sobre el gusto mayoritario de la población en las mediciones de rating que alcanzan las telenovelas y los programas que la televisión abierta transmite sobre supuestos hechos de la vida real, los cuales ocurren, a decir de dichas transmisiones, en sectores mayoritarios de la población. Lo mismo podría decirse, señalaba, de otros programas relacionados con concursos de diversa índole, a pesar de que en ellos se juega con las aspiraciones de los concursantes, alentadas por personalidades de la farándula.

Para una respuesta inmediata de mi parte, un tanto subjetiva por supuesto, acudí a la experiencia de los presentes, profesionales en comunicación en su mayoría, quienes estuvieron de acuerdo en la pobreza comunicativa de las telenovelas, programas de entretenimiento y en particular los llamados talk shows, en términos de lo dispuesto por el artículo 6º de nuestra Constitución, que al precisar las características del servicio público de radiodifusión señala que además de brindarse “en condiciones de competencia y calidad”, es necesario que las transmisiones brinden “los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3o. de [la] Constitución”.

Pero no sólo eso, pues una conseja popular afirma que “no desea el que no conoce”, sostuve, para después aludir a las mediciones que el propio órgano regulador ha hecho públicas en relación con la cobertura de las señales abiertas. Recordé que el 21 de febrero de 2014, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), en los Lineamientos aprobados por el Pleno sobre retransmisión de señales (must offer y muste carry), estableció que “… dentro de las zonas de cobertura […] de las estaciones de televisión radiodifundida se encontraría el 97.76% de la población total del país…”.

A lo anterior, habría que agregar que con base en dichos Lineamientos, el IFT concluyó que las señales del canal 2 de televisión llegan al 75.26% del territorio nacional, mientras que las del canal 5 cubren el 61.84%. Del otro consorcio mediático, el Instituto asentó que la señal del canal 7 llega al 68.29% del territorio y el canal 13 cubre el 76.58%.

Estos datos permiten aseverar que los contenidos audiovisuales que transmiten las cadenas abiertas de televisión comercial están a disposición de la mayor parte de la población, lo cual nos induce a presumir que sus contenidos son vistos por aquellos sectores mayoritarios que no tienen posibilidades de acceso a la televisión de paga, así como a otras plataformas como internet. Por cierto, dado que la televisión de paga es parte del sector de las telecomunicaciones, ya habrá oportunidad de reflexionar sobre el alcance de su denominación como servicio público, en relación con las características que identifican su naturaleza jurídica.

Volviendo al tema. Según la Encuesta Nacional de hábitos, prácticas y consumo culturales 2010, el 90% de las personas entrevistadas tiene por hábito ver la televisión. Un 40% lo hace por más de dos hora, mientras que el 35% invierte entre una y dos horas. Del 90% que ve la televisión, el 21% prefiere las telenovelas, y si bien un 23% indica que ve los noticiarios, también llama la atención que sólo un 2% prefiere los programas culturales y un 4% los documentales. Además, según informes del órgano regulador, al cierre del primer trimestre de 2014 existen en el país un poco más de quince millones de suscriptores de televisión de paga, incluida la cableada como la satelital, de ahí que la programación que ofrece la televisión abierta siga siendo no sólo la de mayor cobertura sino a la que accede mayoritariamente la población del país.

Con estos datos insisto en la apreciación que se formula con la frase anteriormente anotada de que “no desea el que no conoce”, pues no obstante la información que existe sobre la televisión de paga, sus costos impiden que amplios sectores de la población mexicana accedan a sus transmisiones, de ahí que pueda sostenerse la hipótesis de que el grueso de la población del país no tiene posibilidades de visualizar los contenidos que se ofrecen a través de esta plataforma, en el entendido de que no todo lo que ofrece la televisión de paga tiene un estándar de calidad inmejorable, pero existe consenso entre los especialistas en el sentido de que una mayor oferta de contenidos amplía las posibilidades de encontrar contenidos de calidad.

La misma limitación se puede encontrar con el acceso a contenidos audiovisuales a través de la banda ancha, pues según el último informe de la Unión Internacional de Telecomunicaciones con datos de 2013, México tiene un índice de conectividad del 37%, medido en número de usuarios activos de internet, mientras que el porcentaje de hogares apenas llega al 30.7%.

Así, la premisa de mi afirmación sobre la pobreza de las transmisiones de la televisión comercial abierta, a pesar de la conformidad (a la que no necesariamente se le puede denominar satisfacción) que manifiestan sus audiencias, se sustenta en que la mayor parte de la población no tiene opciones de acceso a contenidos audiovisuales más allá de los que transmiten los actuales consorcios mediáticos, lo que limita su capacidad para opinar sobre otro tipo de contenidos, en particular de aquellos que se transmiten por otras plataformas en los que se puede encontrar mayor variedad, lo que otorga posibilidades de encontrar índices de calidad que superen los de la televisión abierta.

Una oferta comunicativa disminuida, debido a que sólo se tiene acceso a la programación de los canales de señal abierta, afecta los parámetros de diversidad y pluralidad de contenidos que se ofrecen al público y, no obstante la existencia de un proceso de licitación para operar dos nuevas cadenas de televisión comercial con tecnología digital en señal abierta, las expectativas de aumentar la calidad de las transmisiones en términos de lo dispuesto por el artículo 6º de nuestra Constitución dependerá de la oferta programática que autorice el órgano regulador y de la capacidad de los nuevos concesionarios para ofrecer una alternativa de entretenimiento e información para las audiencias.

Por otra parte, a fin de otorgar mayor solidez argumentativa a mi afirmación, cabe mencionar que en su Informe Especial sobre la Libertad de Expresión en México, del año 2010, la entonces Relatora Catalina Botero señalaba que “… el vigor, la diversidad y el pluralismo en el debate democrático se encuentran seriamente limitados, entre otros motivos, por la alta concentración en la propiedad y el control de los medios de comunicación a los que se les ha asignado frecuencias de radio y televisión”.

En el mismo sentido, en un foro de fecha más reciente, en Perú, la ex relatora de la OEA también dijo que la concentración de la propiedad de los medios de comunicación “conspira contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos”. Lo anterior es así, en virtud de que la pluralidad y diversidad de contenidos audiovisuales son indispensables para que los ciudadanos arribemos a una opinión informada de los acontecimientos del país y del mundo.

Ojalá que en el mediano plazo, esfuerzos como el relativo a la existencia de dos nuevas cadenas de televisión digital comercial, así como la operación del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano, que se crean a partir de disposiciones constitucionales, incentiven una mayor pluralidad y diversidad de los contenidos audiovisuales en beneficio de las audiencias, pues de otra manera, se corre el riesgo de mantener la pobreza audiovisual del actual modelo de comunicación, tanto en el sector público como en el comercial.

En busca de justicia; los amparos contra la ley de telecomunicaciones

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente de la Asociación
Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

Con cualquier texto normativo, una vez que adquiere vigencia, se puede estar a favor y en contra. La ley secundaria en telecomunicaciones y radiodifusión no es la excepción.

Para algunos, tanto la reforma constitucional como la ley convergente constituyen un paso trascendente, una gran reforma como lo sostuvieron algunos legisladores durante el proceso legislativo, tanto en comisiones dictaminadoras como en el pleno, incluidos algunos diputados y senadores de los partidos de oposición, mientras que para otros se perdió una gran oportunidad para avanzar en un marco regulatorio que recogiera las mejores prácticas internacionales en pro de los derechos fundamentales de libertad de expresión y derecho a la información.

Desafortunadamente la discusión legislativa fue pobre, casi inexistente, por decisión de una mayoría legislativa, lo que nos privó de conocer puntos de vista mucho más diversos. Aunque la jornada legislativa para aprobar la ley secundaria fue larga, hubiera sido útil que las reservas a dicha ley no se desecharan para tener la oportunidad de valorar ideas y argumentos a favor y en contra. Curiosamente la única discusión interesante, a mi parecer, la tuvieron dos senadores de un mismo partido, el PAN, cuando se enfrascaron, con argumentos jurídicos, sobre los pros y contras de la preponderancia y la regulación por sectores o por servicios.

Posteriormente, la posibilidad de promover recursos constitucionales en contra de los contenidos regulatorios de la ley se vino abajo debido a que en las cámaras legislativas no se alanzaron las firmas suficientes, mientras que los organismos constitucionales autónomos facultados para ello se vieron imposibilitados jurídicamente para presentar acciones de inconstitucionalidad o controversia, por inacción (en el caso de la CNDH), o por la decisión mayoritaria de sus miembros (IFAI e IFETEL).

Sólo quedó a la mano la posibilidad de promover el juicio de amparo. Un primer esfuerzo, loable por cierto, fue impulsado por un grupo de abogados del norte del país, que elaboraron un proyecto que con la ayuda de las nuevas tecnologías podía ser suscrito en lo individual por cualquier persona, en cualquier parte del país. Desconozco cuántos juicios se promovieron y espero que pronto tengamos noticias sobre su viabilidad ante los nuevos tribunales. Si bien es cierto que la finalidad de este amparo se centró en combatir lo dispuesto en dos artículos de la Ley (artículos 189 y algunas fracciones del 190), la defensa de cualquier derecho fundamental, en este caso, el derecho a la privacidad de las comunicaciones, amerita que apreciemos los esfuerzos colectivos que se desplegaron al respecto.

Uno más, bajo la dirección de la Dra. Clara Luz Álvarez González de Castilla, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, fue promovido y acompañado por otros investigadores de dicho Instituto, además de un pequeño grupo de ciudadanos, incluidos algunos menores de edad.

Se trata de un esfuerzo con mayor visión jurídica, que no se centra sólo en las disposiciones violatorias de la privacidad (189 y 190 fracciones I y II), sino que incluye los artículos 3 fracción XXXVI, XLVII, XVLIII y L, 237 fracción I, 240, 247, 248, 256, 259, 261, 297 a 311 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

Resulta muy interesante el argumento de que, por ejemplo, la fracción I del artículo 237, que regula la obligación legal de un “equilibrio” entre programación y publicidad, violenta los derechos fundamentales a que se refieren los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, incluso el Décimo Primero transitorio del Decreto de reformas a la Constitución del 11 de junio de 2013, además de los artículos 2 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2 y 13 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y artículo 3, 4, 13 y 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño, pues se asegura que la disposición que se combate “restringe injustificadamente nuestro derecho a la información, nuestro derecho de acceso a la cultura, nuestro derecho a la salud, nuestro derecho a la educación, nuestro derecho de acceso a los servicios de radiodifusión y a que éstos sean de calidad, plurales y brinden los beneficios de la cultura, nuestros derechos de las audiencias y a que exista un equilibro entre la publicidad y la programación, según se demuestra a continuación.”

Sostienen los promotores del juicio de garantías que en su fracción I, el artículo 237 “no establece un parámetro conforme al cual deba medirse el tiempo máximo de transmisión por lo que debiera determinarse por el Poder Judicial de la Federación que debe ser por hora, para que nuestros derechos como audiencias no sean quebrantados, ni tampoco el de nuestros menores hijos”.

Como en el caso señalado, también se encuentran argumentos jurídicos suficientes, bien planteados a mi parecer, para pedir al Poder Judicial de la Federación que revise el alance de lo dispuesto por los artículos 247 y 248 de la ley, que autorizan un aumento porcentual en publicidad cuando los concesionarios cuenten con cierta cantidad porcentual de producción nacional y producción nacional independiente como parte de su barra programática.

Promover un amparo como parte del interés individual, pero con el fin de que se preserven los principios constitucionales no es una tarea sencilla, por ello debe valorarse el esfuerzo de quienes impulsan este ejercicio, que no sólo demanda tiempo y recursos, sino también conocimientos precisos sobre la materia y compromiso social.

En los foros seguirá el análisis de los alcances regulatorios de la ley. En éstos, analistas, académicos, expertos y hasta consultores disfrazados de organizaciones de la sociedad civil, habrán de insistir en sus posturas, motivadas en gran parte por intereses individuales e incluso de naturaleza económica, lo cual si bien genera un interesante debate no tiene por virtud lograr cambios significativos sobre la aplicación de la norma.

La ciencia jurídica no es una ciencia exacta, de tal suerte que resulta indebido, como lo hacen algunos, evidenciar posibles errores de apreciación de aquellos a quienes consideran sus contrarios en ideas y postulados, aunque alguna vez hayan dado la batalla lado a lado.

Por ello es que debemos reconocer el esfuerzo de quienes han promovido el juicio de amparo en contra de lagunas disposiciones de la ley secundaria. Es pasar del dicho al hecho, lo cual, siempre resulta meritorio.

Corresponde ahora al Poder Judicial de la Federación mostrar de que están hechos, como lo dijera un ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando se ponía en duda la capacidad de nuestro máximo tribunal para actuar con firmeza ante la acción de inconstitucionalidad que se promovió en contra de la llamada Ley Televisa.

Los ciudadanos debemos estar esperanzados de que a pesar de las presiones que desplegarán los consorcios mediáticos para que el Poder Judicial de la Federación desestime los amparos presentados, habrá de privar el interés público en aras de fortalecer nuestro estado de derecho y afianzar el ejercicio de los derechos fundamentales de libertad de expresión y derecho a la información que constituyeron los ejes rectores de la reforma constitucional.

Preponderancia por sector; una estrategia regulatoria fallida

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente de la Asociación
Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

En la tarde del 8 de julio, la Cámara de Diputados no terminaba de desechar por mayoría las reservas planteadas por la oposición a la Minuta del Senado en relación con la iniciativa de Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, cuando América Móvil anunciaba que su consejo de administración había autorizado “medidas para reducir su participación nacional por debajo del cincuenta por ciento del sector de las telecomunicaciones con el objeto de dejar de ser agente económico preponderante”.

Días antes, en el Senado de la República se había debatido la conveniencia de regular la “preponderancia” por sector o por servicios, prevaleciendo la postura de que el poder reformador de la Constitución había optado por la primera hipótesis. En tribuna, el representante del Partido de la Revolución Democrática (PRD) atribuyó a dicho instituto político el haber logrado desmontar un acuerdo “entre el gobierno, el PRI y el PAN, para imponer otro dictamen que no respetaba la letra y el espíritu de la reforma constitucional”, para después señalar que en el tema “más complicado”, la intervención del Partido permitió regresar “letra por letra a la definición de preponderancia que está […] en la Constitución”.

Mucho se ha dicho ya sobre este tema, no obstante, para el efecto de esclarecer la discusión, vale la pena señalar que las posturas en pro y en contra utilizan por igual lo dispuesto en la fracción III del artículo Octavo Transitorio del decreto de reforma constitucional del 11 de junio de 2013, que en su primer párrafo prescribe la obligación del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) de “determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones”, mientras que el segundo párrafo, al definir al agente económico preponderante, utiliza el concepto de servicios (el operador que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones). Por último, el tercer párrafo señala que para la extinción de las obligaciones impuestas al agente económico preponderante, será necesario que así lo declare el IFT, “una vez que conforme a la ley existan condiciones de competencia efectiva en el mercado de que se trate”.

Los conceptos de sectores, servicios y mercados, dieron lugar a una amplia discusión sobre la ratio de la disposición constitucional.

Cualquiera que hubiera sido la decisión de las cámaras legislativas, no obstante que prevaleció el concepto de sectores, lo cierto es que la preponderancia no debió introducirse en el texto de la ley secundaria con carácter permanente, pues la finalidad regulatoria del artículo Octavo Transitorio de la reforma constitucional consistente en “evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales”, debía agotarse con la emisión, seguimiento y verificación de las medidas impuestas por el IFT en sus resoluciones del mes de marzo de 2014.

Si la intención del poder reformador de la Constitución hubiera sido la de establecer el concepto de preponderancia como una herramienta de carácter permanente así lo hubiera plasmado en la adición de un párrafo décimo quinto al artículo 28 de nuestra Carta Fundamental, que constituye el fundamento de las facultades del IFT en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, cuyo objeto consiste en “eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia”. En lugar de lo anterior, el poder reformador de la Constitución optó por regular la preponderancia en el régimen transitorio, con el propósito de establecer medidas asimétricas de aplicación inmediata a los concesionarios que tuvieran una participación nacional mayor al cincuenta por ciento en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones.

Las facultades del órgano regulador en materia de competencia económica a que se refiere el artículo 28 constitucional, y que debieron desarrollarse en la ley secundaria mediante hipótesis específicas de naturaleza permanente, no se limitan al establecimiento de medidas asimétricas, como en el caso de la preponderancia, sino que están relacionadas con la posibilidad de aumentar la competencia en esos mercados mediante la desinversión de los actuales grupos mediáticos y de telecomunicaciones, independientemente de su participación porcentual en la prestación de esos servicios.

Para ello, el artículo 28 de la Constitución dotó al órgano regulador de facultades para ordenar “la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de [los siguientes] límites: a) a la concentración nacional y regional de frecuencias, b) al concesionamiento y, c) a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica.

Los grupos parlamentarios en las cámaras del Congreso de la Unión, se enfrascaron en una discusión sobre la preponderancia y desestimaron la propuesta del Ejecutivo Federal en lo que corresponde al establecimiento de los límites antes señalados, que además de confusa, resulta insuficiente para lograr el objeto regulatorio a que se refiere el texto constitucional. Basta leer lo dispuesto en los Capítulos II (un artículo), III (seis artículos) y IV (cuatro artículos), del Título Décimo Segundo, denominado “De la regulación asimétrica”, para darse cuenta de que su redacción no contribuye a la posibilidad de concluir un proceso de desinversión.

En contra, el Capítulo II, el más extenso (con 16 artículos), establece una profusa regulación en materia de preponderancia, que no servirá de mucho para regular el conjunto de los servicios que integran los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, pues las cámaras legislativas estuvieron de acuerdo en la pertinencia de la interpretación del IFT y optaron por una medición de sectores en lugar de servicios, a pesar de que existen altas posibilidades de que el agente económico declarado preponderante en radiodifusión, evada por la vía judicial las medidas que le impuso el órgano regulador, pues una interpretación estricta de la medición por sectores, implica revisar el parámetro utilizado por el IFT para concluir que Televisa mantiene una concentración superior al cincuenta por ciento tanto en radio como en televisión abiertos.

En la Cámara de Senadores se presentaron argumentos en el sentido de que para regular asimétricamente los servicios se utiliza otra figura jurídica; la dominancia o poder sustancial de mercado, lo cual puede ser cierto, sin embargo, hay que tomar en consideración que los procesos administrativos para declarar poder sustancial son de largo plazo y que en ese lapso, el agente dominante puede mantener el control de los servicios sujetos a investigación.

Por ello llama la atención el anuncio de América Móvil de que pondría a la venta parte de sus activos, lo que en los hechos constituye un proceso de desinversión, con el propósito de disminuir la participación que tiene en los servicios de telefonía e Internet, lo que le permitirá evadir las medidas que le impuso el IFT en su carácter de agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones, a la vez de que se podrá ver favorecido para incursionar en la prestación de servicios de televisión y audio restringidos.

Se ha dicho que esta decisión de América Móvil es el primer resultado favorable de la aplicación de las disposiciones de la ley secundaria en materia de preponderancia, sin embargo, habría que preguntar si tratándose de la desincorporación de activos, no hubiera sido preferible que la ley secundaria introdujera hipótesis jurídicas que regularan los límites a que se refiere el párrafo décimo quinto del artículo 28 constitucional, que son, según la disposición constitucional, el antecedente para que el IFT pudiera ejercer la atribución consistente en ordenar procesos de desinversión.

Si la primera resolución de preponderancia en el sector de las telecomunicaciones quedara sin efectos antes de que inicie la vigencia de la ley convergente, difícilmente podrá encuadrarse en el futuro la hipótesis regulatoria del concepto de preponderancia, mucho menos, si como se prevé, habrá un mayor número de competidores en ambos sectores regulados. Así, el concepto de preponderancia habrá perdido su eficacia antes de que sus prescripciones tengan plena validez jurídica.

La movilización social como recurso de presión política

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente del Comité Directivo
Asociación Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

La reforma constitucional del 11 de junio de 2013 en materia de telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica constituye un importante avance para fortalecer los derechos fundamentales de libertad de expresión y derecho a la información. Así lo sostuvimos en un principio y así lo seguimos pensando.

¿Pensamos lo mismo de la iniciativa enviada por el Ejecutivo Federal al Senado de la República?, obviamente no, aunque el Senador Omar Fayad sostenga que se trata de una gran iniciativa, y diga que hay un antes y un después.

Hay un antes y un después de la reforma constitucional, de eso no cabe duda. Tuvieron que pasar más de tres décadas para legislar en materia del derecho a la información, después de que el 6 de diciembre de 1977 se introdujera en nuestra Constitución la frase “el derecho a la información será garantizado por el Estado”. Por eso hay un antes y después, ya que la reforma constitucional abona al fortalecimiento de al menos un par de derechos fundamentales: libertad de expresión y derecho a la información, que deben ser, como lo ha dicho la Asociación Mexicana de Derecho a la Información, A.C. (AMEDI), el núcleo de la legislación secundaria.

Durante el foro convocado por las comisiones dictaminadoras de la Cámara de Senadores, el Senador Cavazos Lerma del PRI construía su discurso a través de silogismos que pretendían subordinar el contenido sustancial de los servicios públicos de telecomunicaciones y radiodifusión, al concepto de competencia. Esta reforma, decía, refiriéndose a la reforma constitucional, es una reforma en materia de competencia, pues sin competencia no habrá mejores contenidos y tampoco podrán mejorarse las telecomunicaciones.

Se trata de una reflexión tramposa, que intenta desconocer el sentido y el valor de los derechos fundamentales en cualquier reforma, tanto constitucional como legal.

Convocado a ese foro, sostuve que más competidores en estos mercados no significa un cambio significativo en la calidad de los contenidos de radiodifusión. Afirmé que la pluralidad y diversidad de las transmisiones no se genera en automático por la entrada de otros competidores, como tampoco puede haber un beneficio directo en el servicio de telecomunicaciones con una regulación en materia de competencia económica que pone énfasis en las asimetrías de los mercados.

Hice notar que el 21 de octubre de 2013, el Comité Directivo de la AMEDI y un nutrido grupo de nuestro Consejo Consultivo fuimos recibidos en la Sala de sesiones de la junta de Coordinación Política, por algunos legisladores de diverso signo político, que no sólo recibieron la propuesta regulatoria que en conjunto con diversas organizaciones elaboró la Asociación Mexicana de Derecho a la Información, sino que también la suscribieron en ese momento. La firma de 18 Senadores de la República implica que comparten la visión de la sociedad civil al hacer suyos los contenidos regulatorios ahí planteados. Al firmarla, el proyecto ciudadano se convirtió formalmente en iniciativa de Ley.

Días antes del inicio del foro, a propuesta de los presidentes de las comisiones dictaminadoras (Javier Lozano de Comunicaciones y Transportes; Alejandra Barrales de Radio, Televisión y Cinematografía y Graciela Ortiz de Estudios Legislativos) aprobaron un calendario de trabajo con la finalidad de contar con un dictamen antes de que concluyera el primer periodo de sesiones, es decir el 30 de abril. Una tarea sumamente apresurada que sólo permite intuir la posibilidad del mayoriteo, para concluir con un dictamen en el que no se razonen debidamente los argumentos; anteponer lo cuantitativo a lo cualitativo.

Han sido muchas las voces que se refieren a las inconsistencias del proyecto enviado por el Ejecutivo Federal, entre las que se encuentran las siguientes: Se pretende un regulador débil, supeditado a los intereses del Ejecutivo Federal; desfigura el principio de neutralidad de la red; deja al arbitrio de los concesionarios los tiempos de estado; ignora los derechos de las audiencias; ignora la importancia de los medios públicos y de uso social; diluye la obligación de establecer límites a la concentración de frecuencias y a la propiedad cruzada; promueve una regulación de preponderancia contraria al texto constitucional y se aplaza ilegalmente hasta 2017 el apagón analógico.

Disentir de los puntos de vista de otros es parte de la pluralidad democrática y es por eso que sabiendo que algunos legisladores no comparten el proyecto de las organizaciones de la sociedad civil, es necesario que en el proceso de dictamen existan argumentos razonables y no sólo descalificaciones, de tal suerte que quienes disienten, dado su carácter de representantes de la sociedad, se pronuncien públicamente sobre los motivos por los cuales habrán de tomar o no en cuenta las hipótesis legales contenidas en la iniciativa ciudadana.

Ante la posibilidad de que la ley secundaria se procese en fast track en el Senado de la República, fue necesario que algunas personalidades de la política, la cultura y de la propia sociedad civil, constituyeran un frente amplio en defensa de los derechos ciudadanos.

Se trata de un esfuerzo ético que entiende que al emprender la defensa de derechos fundamentales no sólo nos reconocemos como personas sino que comprendemos la finalidad que nos une por una mejor forma de vida.

El Frente por la Comunicación Democrática, encuentra sustento en una premisa incontrovertible: que el derecho a la comunicación pertenece a las personas y a las comunidades y es un bien público fundamental para lograr una democracia real y hace un llamado a la sociedad civil “para articularnos en la diversidad y luchar de manera organizada” en la defensa de los derechos fundamentales de libertad de expresión y derecho a la información.

El Frente por la Comunicación Democrática, centra sus demandas en los siguientes diez puntos:

  1. Respeto absoluto a lo mandatado en la reforma constitucional de telecomunicaciones y radiodifusión y su desarrollo en la legislación secundaria, en estricto apego a los principios pro persona y de progresividad contenidos en el artículo 1º constitucional;
  2. Fortalecimiento de las libertades de expresión y de información;
  3. Competencia real tanto en telecomunicaciones como en la radio y la televisión, así como disposiciones para eliminar las prácticas monopólicas, discriminatorias y fenómenos de concentración contrarios al interés público;
  4. Eliminación del control gubernamental en el manejo de la información en medios de comunicación electrónica y la vigilancia de la transmisión de contenidos;
  5. Respeto a la autonomía del órgano garante de las telecomunicaciones y la radiodifusión;
  6. Desarrollo de lineamientos que impulsen la pluralidad y diversidad de medios, fortaleciendo a los de uso público, social, comunitarios e indígenas, en los que se encuentra el verdadero equilibrio y contrapeso al modelo mercantilista de la radiodifusión;
  7. Garantías de subsistencia digna y no criminalización para medios comunitarios, indígenas, libres y sociales;
  8. Acceso universal a las tecnologías de la información, incluyendo la neutralidad de la red, así como garantías de privacidad y resguardo de datos personales;
  9. Reconocimiento de personas con derechos específicos en relación con la comunicación como personas con discapacidad, mujeres, niñas y niños.

Aun cuando desde las cámaras legislativas, particularmente en el Senado de la República que es a quien toca jugar el papel de cámara de origen, se descalifica a los promotores de este Frente, estamos seguros de que la racionalidad de sus propuestas habrá de prevalecer.

Muchas han sido las voces que se han alzado en contra de la iniciativa del Ejecutivo Federal, incluyendo la de la Organización para la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Tantas voces no pueden estar equivocadas y estoy seguro que habrán de tomarse en cuenta para alcanzar una legislación secundaria que resguarde los intereses ciudadanos, por más que los consorcios mediáticos tengan una enorme influencia en las decisiones políticas de un buen número de legisladores.

Comparecencia del candidato a comisionado del IFAI.

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente del Comité Directivo
Asociación Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

 

 

Comparecencia del candidato a comisionado del IFAI del Lic. Agustín Ramírez Ramírez en la Reunión de Comisiones Unidas de Anticorrupción y Participación Ciudadana; Reglamentos y Prácticas Parlamentarias y Estudios Legislativos, Segunda. 06-Abr-14.

El derecho a saber en el contexto de la libertad de expresión en México

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente del Comité Directivo
Asociación Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

En diciembre de 2012 el senado de la república aprobó una reforma al artículo 6º constitucional, que resulta relevante porque amplía el ámbito de atribuciones del actual Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, al otorgarle capacidad jurídica para atender peticiones sobre el actuar de los Poderes de la Unión y órganos autónomos, así como de partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, además de personas físicas, morales o sindicatos, cuando reciban y ejerzan recursos públicos. otra razón subyace en la facultad para conocer de los recursos que interpongan los particulares en contra de las resoluciones de los organismos autónomos de las entidades federativas y el Distrito Federal, en los casos que resuelvan reserva, confidencialidad, inexistencia o nieguen información. Se trata de un paso trascendente en materia de rendición de cuentas que fortalecerá, con seguridad, el ejercicio del derecho a la información.

Las libertades de pensamiento y de expresión como manifestación de la racionalidad humana

En la actualidad, la libertad para manifestar nuestra opinión, producto de un proceso racional propio, así como para opinar respecto de lo que piensan quienes nos rodean, constituye uno de los pilares de las democracias de Occidente. El reconocimiento de los derechos fundamentales –entre ellos las libertades de pensamiento y de expresión– y su incorporación en textos normativos a nivel constitucional no es una novedad, no obstante, resulta necesario reflexionar sobre su origen ontológico, pues su simple positivización no explica sus atributos, como es el caso de su universalidad, aunque los regule jurídicamente. Hace falta analizar la vinculación que éstos tienen, particularmente las libertades mencionadas, con la naturaleza racional del ser humano, que sólo puede evaluarse desde la perspectiva de la dignidad como atributo de la persona.

No debe olvidarse que el ejercicio de la libertad de pensamiento ha tenido consecuencias irracionales en la historia de la humanidad, dado el afán de algunos por controlar de manera ilegítima las formas de expresión de las ideas. Uno de los casos más añejos que registra la historia es el de Protágoras, pensador ateniense, cuyos libros “fueron por los jueces del Areópago condenados a quemazón, y él lanzado del territorio por una perorata en que empezaba confesando no saber si existían dioses o no” (Milton, 2000:15).

La duda del pensador helénico, que por supuesto contrariaba el status quo, no podía fundarse más que en su capacidad humana para analizar la realidad en que vivía, así como su entorno inmediato e imaginar una hipótesis diferente al pensamiento común, para concluir que posiblemente eran ellos, las personas, los habitantes de la polis, y no los dioses, quienes construían su destino. Fue la inquietud por el saber, que se fecunda en la mente de la persona y transita como idea hasta que se expresa, lo que llevó a tan ilustre pensador a que se decidiera su destino, así como el de su obra intelectual.

Por ello es importante recordar que existe un vínculo necesario entre la naturaleza racional de la persona – inmutable por sí– y su deseo de saber, que al paso del tiempo ha permitido el avance social de la humanidad, ya que ha sido su capacidad racional lo que motiva al ser humano a poner en duda los principios que intentan explicarle el mundo que habita, llevándolo a trascender y actualizar de manera continua su forma de apreciar la realidad. En esta relación, indisoluble por esencia, se encuentra el origen ontológico de las libertades de pensamiento y de expresión; que si bien encuentran respaldo en un proceso de positivización, no es su inserción en un texto normativo lo que les otorga vigencia y validez jurídica universal.

Siguiendo a Beuchot, juristas de enorme trayectoria intelectual como Rawls y Dworkin coinciden en que “los derechos fundamentales no pueden ser producto de la positivización ni de la costumbre, porque justamente están destinados a evaluar las leyes positivas tanto como las consuetudinarias, por lo que deben estar por encima de ellas y serles independientes”. La positivización, afirma el autor, “solamente los explicita en el ámbito socio-político-jurídico, desde el ámbito moral”(Beuchot, 2012:13).

Positivización de las libertades de pensamiento y de expresión

La positivización de los derechos fundamentales, entre ellos las libertades de pensamiento y de expresión, es una circunstancia necesaria para regular en forma debida las relaciones sociales, de tal suerte que al darse a conocer, al publicitarse  –dada su formulación escrita–, se promueve un sistema armonioso de convivencia entre las personas; empero, debe entenderse que su fundamento no se encuentra en este proceso de formalización sino en la naturaleza misma de la persona, cuyo núcleo y esencia se encuentra en la capacidad para ser libre.

Habría que ser enfáticos en señalar que si bien la incorporación al orden normativo de disposiciones que garantizan estos derechos favorece su divulgación y respeto, su ausencia de ninguna manera podría demeritar o anular su vigencia; si así fuera, se afectaría el núcleo dela naturaleza del hombre, es decir, su libertad, pues como lo precisa la doctrina iusnaturalista, “el hombre no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de decisiones libres; cada hombre es señor de sí, de modo que la sociedad humana es la armónica conjunción de libertades” (Hervada, 2001:67).

Es por lo anterior que los derechos fundamentales,  entre ellos las libertades de pensamiento y de expresión, encontraron un respaldo normativo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 10 de diciembre de 1948, cuyo preámbulo consigna que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”.

De entre los antecedentes para llegar a dicha formulación, que se pretende universal, habrá que citar a David Cienfuegos (2004) quien señala que la Magna Carta Libertatum de 1215, redactada en latín, podría considerarse “el primer documento constitucional de Inglaterra y el Fundamento de sus libertades […] a pesar de que no cuenta con los elementos necesarios para ser considerada como una Constitución” (ibid.:18). En ella se insertan una serie de disposiciones relacionadas con la regulación del derecho de propiedad y se establecen ciertas relaciones de orden y justicia, aunque no hay aún atisbos de una regulación sobre los derechos civiles, dado que la Carta se promulga en un momento histórico en el cual las relaciones entre las personas se regían por un estricto sistema de clases. También precisa que es hasta 1776, en la Declaración de Independencia de las Colonias Americanas, donde se encuentra “la primera exposición de los derechos del hombre” (Cienfugos, 2005:17), en cuyo preámbulo se afirma la igualdad entre los hombres y se enlistan “ciertos derechos inalienables [entre los que están] la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”.

Pero es en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en donde se insertan con claridad expresiones vinculadas con las libertades de pensamiento y de expresión. El artículo 11 del documento establece que “la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre”. Agrega que “todo ciudadano puede por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad produzca en los casos determinados por la ley”. Estos principios se integrarían posteriormente en la Constitución Francesa de 1791, cuyo Título Primero precisa que “la Constitución garantiza como derechos naturales y civiles […] la libertad de todos de hablar, de escribir, de imprimir y publicar sus pensamientos, sin que los escritos puedan ser sometidos a censura o inspección alguna antes de su publicación”.

La libertad, sin embargo, también debe entenderse, en términos de los principios Aristotélicos, como “el hecho de ser alternativamente súbdito y gobernante” (cfr. Toucheard, 1981:34), cuyo significado implica que a efecto de asegurar un régimen de libertades que garantice el pleno desenvolvimiento de la persona humana, tanto el ciudadano como aquél a quien corresponde gobernar deben sujetar su actuación en estricto apego a un orden normativo. Lo anterior, en el campo absoluto del derecho positivo, supone entender la evolución de la humanidad en términos del reconocimiento de una serie de reglas escritas por parte de una comunidad de personas libres, es decir, la positivización de la conducta humana en hipótesis jurídicas de comportamiento debido, para alcanzar la armonía social.

En nuestro contexto, la Constitución de 1917, en su artículo 1º, mantuvo durante mucho tiempo la tesis de que los derechos fundamentales eran “otorgados” conforme se incorporaban al texto de nuestra Carta Magna, una postura absolutamente positivista que a estas fechas resulta por demás rebasada ya que el 10 de junio de 2011 dicho vocablo fue sustituido por el de “reconocidos”, aunque desde el 14 de agosto de 2001 se introdujo el concepto de “dignidad humana” como eje central de la protección constitucional, en cuanto a derechos fundamentales se refiere.

La reforma en cita, del año 2011, también impuso a “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias […] la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad”, con lo cual nuestro texto constitucional recoge su carácter consustancial a la naturaleza de la persona, pues como afirma el maestro Alfonso Noriega Cantú (1984:11):

Los llamados derechos fundamentales del hombre, como el derecho a la existencia y a la vida, el derecho a la libertad personal y el derecho a conducir su vida como dueño de sí mismo y de sus actos […] y otros semejantes, son derechos cuya justificación y determinación no pueden atribuirse a una doctrina o a una escuela filosófica o jurídica determinadas, sino que están hondamente arraigados en la vocación de la persona humana e inferidos de un orden superior de valores absolutos.1

Derecho a la información; un derecho derivado

Así como existe un vínculo indisoluble entre la capacidad del hombre para pensar y expresarse, producto de su capacidad para utilizar el aparato cognitivo del que fue dotado, no es posible disociar su interés por conocer, de la posibilidad fáctica para discernir y decidir, pues en ambos supuestos se encuentran las bases de su autodeterminación. No obstante, para que el hombre ejercite su libertad como ente social, necesita seguir reglas de comportamiento que contribuyan a fortalecer los lazos que la comunidad se ha otorgado, como producto de la deliberación colectiva, ya que de otra manera se corre el riesgo de olvidar que la dignidad humana constituye el núcleo de todas las libertades.

En nuestro país, el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana de 1814, inspirado en el pensamiento de José María Morelos y Pavón, constituye el primer texto normativo que introdujo hipótesis jurídicas relacionadas con el respeto a los derechos fundamentales. En lo que corresponde a las libertades de pensamiento y de expresión, –limitadas al medio impreso prevaleciente en esa época–, su artículo 40 prescribía que “… la libertad de hablar de discurrir y de manifestar sus opiniones por medio de la imprenta, no debe Prohibirse a ningún ciudadano, a menos que en sus producciones ataque al dogma, turbe la tranquilidad pública, u ofenda el honor de los ciudadanos”.

Si bien el citado texto constitucional no tuvo una vigencia práctica por la azarosa situación política y social por la que atravesaba la Nación Mexicana2, constituyó la base para la afirmación de los derechos fundamentales que fueron insertados como tales hasta la Constitución de 1857, bajo la denominación “De los derechos del hombre”, los cuales cambiaron su nomenclatura en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del 5 de febrero de 1917, al nombre de “Garantías individuales”3.

Bajo ese apartado específico, la Constitución de 1917 introdujo en el artículo 6º una regulación expresa para la libertad de pensamiento, al señalar que “la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público”, mientras que en lo que corresponde a la libertad de expresión, acorde con la época y la manera en que era factible expresar una opinión, el artículo 7º reguló la llamada “libertad de imprenta”, al precisar que  “Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito”.

En términos de lo anterior, puede afirmarse que existe un vínculo entre ambos derechos fundamentales pues la posibilidad “de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia” no puede tener su origen sino en la libertad de pensamiento; no obstante, hasta ese momento el derecho a la información no aparecía conceptualmente en nuestra Constitución. Su incorporación es reciente y data del 6 de diciembre de 1977, fecha en que se publica en el Diario Oficial de la Federación una adición al artículo 6º de la Carta Fundamental, según la cual “el derecho a la información será garantizado por el Estado”.

Es preciso resaltar que esta adición responde al reconocimiento de dicho concepto en los tratados internacionales, que como producto de la evolución social recogieron esta categoría jurídica vinculada de manera estrecha con las libertades de pensamiento y de expresión u opinión, a efecto de razonar en un sentido práctico el interés de la persona por saber. Es el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, que introduce en su artículo 19 el derecho de todo individuo “a la libertad de opinión y expresión [el cual] incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión” [énfasis añadido].

Estos principios también fueron recogidos, incluso en términos prácticamente similares, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en la ciudad de Bogotá, Colombia, en mayo de 1948, así como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en su resolución 2200A, del 16 de diciembre de 1966, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos celebrada en San José, Costa Rica, en noviembre de 1969, mejor conocida como Pacto de San José.

Al tenor de dicho reconocimiento, cuando en nuestro país se inicia el debate sobre la reglamentación del “derecho a la información”, si bien el discurso político establece un vínculo con los principios democráticos4, las razones por las cuales se pretende una regulación secundaria no consideran los principios del derecho de acceso a la información, materia de este análisis. El derecho a la información, que se intentaba regular, seguía entendiéndose como parte integrante del derecho fundamental a la libre expresión de las ideas, como lo trazan incluso de manera literal los tratados internacionales citados con anterioridad. Así se advierte de lo señalado por Jesús Reyes Heroles, entonces secretario  de Gobernación, quien ante la Cámara de la Industria de la Radio y la Televisión, al conmemorarse el Día de la Libertad de Prensa el 1 de junio de 1978, decía que “en nuestros días no es posible confundir la libertad de expresión con el derecho a la información. La primera implica una abstención por parte del Estado, en tanto que el segundo lleva implícita la obligación por parte del Estado, y de la sociedad, de desarrollar las acciones necesarias para satisfacer los requerimientos del individuo”. Se ha observado, agregaba, “que, por sí mismo, quien tiene el derecho a la información carece de derechos propios. No hay, por ejemplo, que yo sepa, un sindicato de radioyentes o de televidentes”.

Es notorio que en ese momento el secretario de Gobernación no tenía en mente que la libertad de expresión, origen y sustento del derecho a la información, se expresa en una doble vertiente; en primer lugar, la relativa a la capacidad para investigar y difundir información producto de dicha actividad indagatoria –estrechamente ligada al ejercicio de la labor informativa, aunque no de manera exclusiva–, de lo cual resulta su impacto en el derecho a la información, en su modalidad de acceso, pues conforme a la naturaleza de la actividad pública, la  información que generan los entes públicos es de particular relevancia para la actividad que tienen a su cargo los medios de comunicación. Contribuye de manera trascendente en la construcción de una opinión pública informada. Así, el derecho a la información, que en esta modalidad bien puede entenderse como el derecho a saber respecto de los hechos que genera la actividad gubernamental, apoya el ejercicio de la libre expresión, pues contribuye con la tarea informativa de los medios de comunicación.

Una segunda posibilidad fáctica de la libertad de expresión se sitúa en un derecho atado al concepto tradicional del sujeto pasivo –al que se refiere Reyes Heroles como radioyentes y televidentes –que implica la existencia de un agente receptor de información. Por ello es que en la misma tónica, y en particular respecto de las ahora llamadas audiencias decía el funcionario que “el anteproyecto intentará definir a los sujetos activos y pasivos del derecho a la información, estableciéndose consecuentemente que son titulares del derecho a la información los individuos, en cuanto destinatarios del contenido informativo e integrantes de públicos determinados por los medios de comunicación social”. En ese sentido, estamos en presencia de una modalidad del derecho a la información que involucra a los destinatarios de la información que ofrecen los medios de comunicación.

A este respecto, es la doctrina iusnaturalista la que nos enseña cómo es que el derecho a la información, si bien adquiere en nuestro orden jurídico la categoría de derecho fundamental al positivizarse, lo es en un sentido derivado, pues no estamos ante una categoría que pueda determinarse de manera directa del dominio de la persona sobre cuanto lo constituye, como sí lo es la capacidad de pensar y de expresarse, que se atribuyen al hombre en virtud de su naturaleza. Habrá que recordar que en términos de la doctrina del derecho natural, “son bienes que constituyen otros tantos derechos naturales originarios: a) los bienes que forman el ser del hombre, sus potencias y tendencias; b) las operaciones que tienden a obtener las finalidades naturales del hombre; y c) los bienes que son el objeto de esas operaciones” (Hervada, 2001:95).

El derecho a la información en el derecho positivo mexicano

La complejidad para lograr consensos en torno a una legislación secundaria del derecho a la información motivó que en mayo de 1981 el entonces presidente de  la Cámara de Diputados, Luis M. Farías, señalara que “el cuerpo legislativo de la Cámara de Diputados no ha encontrado la fórmula para reglamentar el derecho a la información. Por decirlo así, no le encontramos la cuadratura al círculo”, a pesar de que entre febrero y julio de 1980 se hayan celebrado audiencias públicas con el propósito de escuchar la opinión de la sociedad sobre los términos en que debía reglamentarse el derecho en cita.

La cuadratura del círculo empezó a tomar forma en la  LVIII Legislatura de la Cámara de Diputados, que conoció de diversas propuestas para reglamentar el derecho de acceso a la información, que si bien constituye sólo una de las vertientes a que se refieren los tratados internacionales en materia de libertad de expresión, constituyó un paso relevante en la ordenación de este marco jurídico. Así, el 11 de julio de 2001, el diputado Luis Miguel Jerónimo Barbosa Huerta, integrante del grupo parlamentario del Partido de la Revolución Democrática, presentó en sesión de la Comisión Permanente, una iniciativa de Ley de Acceso a la Información relacionada con los Actos Administrativos y de Gobierno del Poder Ejecutivo de la Unión, mientras que el Ejecutivo Federal presentó el 30 de noviembre de 2001 una iniciativa de Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información. Por su parte, el 6 de diciembre de 2001, integrantes de los grupos parlamentarios de los partidos Revolucionario Institucional, de la Revolución Democrática y del Trabajo, así como un miembro de Convergencia por la Democracia, presentaron  una iniciativa de Ley Federal de Acceso a la Información Pública. En el dictamen de la Cámara de Diputados se reconoce la dificultad que tuvieron las legislaturas anteriores para emitir la legislación secundaria, entre otras razones, se dice, por el hecho de que el Constituyente Permanente no señaló los alcances de lo que debe entenderse por derecho a la información, situación que tuvo que ser definida a través de la interpretación judicial.

En efecto, fue a través de diversos criterios asumidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se van dimensionando los alcances de la regulación constitucional en lo que corresponde al derecho a la información. En primer lugar, a través de una tesis aislada de agosto de 19925. se sostiene que “el derecho a la información es una garantía social, correlativa a la libertad de expresión, que se instituyó con motivo de la llamada Reforma Política” cuya finalidad consiste en “que el Estado permita el que, a través de los diversos medios de comunicación, se manifieste de manera regular la diversidad de opiniones de los partidos políticos”. Lo anterior se complementa con una aseveración en el sentido de que “no se pretendió establecer una garantía individual consistente en que cualquier gobernado en el momento en que lo estime oportuno solicite y obtenga de órganos del Estado determinada información” (TA, 1992:44), con lo cual queda muy claro que en ese año nuestro Máximo Tribunal no consideraba la relevancia del acceso ciudadano a las fuentes de información gubernamental.

Con posterioridad, en junio de 1996, el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en un asunto que si bien no pretendía dilucidar los alcances del derecho a la información (TA, 1996:513) concluye que dicha garantía “se encuentra estrechamente vinculada con el respeto de la verdad” y enfatiza que en la medida en que la autoridad entregue información “manipulada, incompleta, condicionada a intereses de grupos o personas,” se limita la posibilidad ciudadana para conocer la verdad y así “poder participar libremente en la formación de la voluntad general”. La contribución de este criterio para definir los alcances del derecho de acceso a la información se encuentra en señalar, aunque sea de manera secundaria, algunos de los atributos que deben evitarse en cuanto al conocimiento que debe tener la sociedad respecto de los asuntos públicos.

En abril del año 2000 el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación alude a los razonamientos expuestos en tesis anteriores, para concluir que si bien en un principio el derecho a la información fue interpretado como una garantía en favor de los partidos políticos, se ampliaron sus alcances para establecer un vínculo con el derecho a conocer la verdad, además de que “a través de otros casos, resueltos tanto en la Segunda Sala ( AR.2137/93, fallado el 10 de enero de 1997), como en el pleno (AR. 3137/98, fallado el 2 de diciembre de 1999), la Suprema Corte ha ampliado la comprensión de ese derecho entendiéndolo, también, como garantía individual, limitada como es lógico, por los intereses nacionales y los de la sociedad, así como por el respeto a los derechos de tercero” (TA, 2000:72).

Los antecedentes jurisprudenciales reseñados orientaron sin duda los trabajos del Congreso de la Unión para legislar en materia de derecho a la información, aunque sólo en su vertiente de derecho de acceso a la información pública gubernamental, tal como fue señalado en dictamen del Senado de la República, cuyos miembros consideraron afortunado reflexionar

[…] después de 24 años […] sobre la necesidad de hacer efectivo el derecho a la información y todos los derechos que éste involucra, estemos ahora, en 2002, ante la posibilidad de un marco normativo que atienda a la necesaria obligación del Estado de transparentar su información mediante la normatividad del acceso a la información de interés público manejada por el gobierno federal, y los órganos e instancias que manejen información de interés público y/o hagan uso de recurso públicos.

Si bien la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental fue promulgada el 11 de junio de 2002 y en términos del artículo Primero Transitorio entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, se otorgaron diversos plazos legales para la efectividad de sus disposiciones, como fue el caso de la obligación impuesta a las dependencias y entidades de la administración pública federal para publicitar a más tardar en un año un conjunto de información relacionada con el quehacer gubernamental, así como para que en seis meses se designaran las Unidades de Enlace, responsables de gestionar las peticiones ciudadanas y se procediera a integrar los Comités de Información, instancias con facultades para resolver sobre la naturaleza de la información y acordar respecto de su clasificación. En cuanto al ejercicio del derecho de acceso a la información, la ley señaló un plazo de un año para que los ciudadanos pudieran presentar solicitudes de acceso o de corrección de datos personales; sin embargo, el plazo para que los entes públicos organizaran sus archivos fue de dos años y medio, de tal suerte que el desahogo de las solicitudes de información tuvo que enfrentar la desorganización administrativa de la mayor parte de las dependencias y entidades del gobierno federal: la atención se tornó casuística y la información se clasificaba en el momento en que se presentaban las peticiones de la ciudadanía.

A estas dificultades prácticas para aplicar las disposiciones de la ley se agregó el sentido patrimonialista que asumió gran parte de la burocracia respecto de la información en su poder; acostumbrados a la opacidad, negaban información si consideraban que no existía el argumento jurídico suficiente para que el peticionario demostrara su interés jurídico, en total contravención al espíritu que animó la ley. Tuvieron que transcurrir varios años para que se impusiera un cambio en la cultura laboral de la administración pública federal, cuyos servidores públicos finalmente comprendieron que la transparencia fortalece el desempeño gubernamental y forma parte de un sistema de rendición de cuentas que beneficia al ciudadano.

Han sido, sin embargo, varios los temas en los cuales los entes gubernamentales han mantenido una postura contraria a la transparencia, de tal suerte que de nueva cuenta ha sido el Poder Judicial Federal el que, a través de diversos criterios, dilucida la naturaleza y alcances del derecho a la información. En marzo de 2003 un Tribunal Colegiado de Circuito asume un criterio por el cual se entiende que el derecho a la información no es absoluto (SJF y su Gaceta, 2003:1709), a pesar de su naturaleza, y señala entre otros límites “la protección de la seguridad nacional y en el respeto tanto a los intereses de la sociedad como a los derechos de los gobernados”. Se alude al concepto doctrinal de “reserva de información” o “secreto burocrático”, al precisar que en materia de seguridad nacional “su conocimiento público puede generar daños a los intereses nacionales y […] por lo que hace al interés social, se cuentan con normas que tienden a proteger la averiguación de los delitos, la salud y la moral públicas”.

Se trata, como lo señala la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de derechos (se refiere a la libertad de expresión y al derecho a la información) que contribuyen de manera preponderante a la consolidación de una democracia constitucional, tomando en cuenta que “tienen una doble faceta: por un lado, aseguran a las personas espacios esenciales para el despliegue de su autonomía y, por otro, gozan de una vertiente pública, colectiva o institucional que los convierte en piezas básicas para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa”.

Nuestra Suprema Corte trae a colación el caso “Herrera Ulloa” desahogado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya tesis central insiste en que “se trata de libertades que tienen tanto una dimensión individual como una dimensión social, y exigen no sólo que los individuos no vean impedida la posibilidad de manifestarse libremente, sino también que se respete su derecho como miembros de un colectivo a recibir información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”. Como puede notarse, existe una vinculación virtuosa entre libertad de expresión y derecho a la información, pues como lo precisa la Corte Interamericana,

[…] cuando un tribunal decide un caso de libertad de expresión, imprenta o información no sólo afecta las pretensiones de las partes en un litigio concreto, sino también el grado al que en un país quedará asegurada la libre circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto, condiciones todas ellas indispensables para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa (TA, 2009:287).

Este avance se consolidó con el proceso legislativo que inició en diciembre de 2006 y concluyó en abril de 2007, un lapso muy breve, por virtud del cual se procesó en el Congreso de la Unión una reforma al artículo 6º de la Constitución General de la República, que introdujo las bases para el fortalecimiento del derecho de acceso a la información, al establecer un régimen uniforme de obligaciones en esta materia, aplicable tanto a los entes públicos de carácter federal como a los gobiernos de las entidades federativas y del Distrito Federal, para transparentar la información producto del quehacer público.

Más allá de su carácter de derecho derivado, en términos del iusnaturalismo, la Cámara de Diputados asume, en el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de la Función Pública que se trata de un derecho fundamental por las siguientes razones:

a) Porque protege un bien jurídico valioso en sí mismo (que los ciudadanos puedan saber y acceder a información relevante para sus vidas) y b) porque sobre él se erige la viabilidad de un sistema democrático, porque cumple una función vital para la república, que los ciudadanos conozcan el quehacer, las decisiones y los recursos que erogan sus autoridades elegidas mediante el voto.

De manera afortunada, el dictamen también reconoce que la libertad de expresión ha evolucionado –aunque lo explica en términos de un simple cambio conceptual–, de tal suerte que, se dice, tiene “un nuevo contenido que comprende no sólo a los sujetos activos de la libre emisión de ideas u opiniones (que se encuentra consagrada en nuestro sexto constitucional y cuyos orígenes están enraizados en toda la tradición constitucional mexicana) sino también a los derechos de todos aquellos que las reciben o, incluso, que las buscan activamente”.

Con la reforma constitucional de 2007, que adiciona siete fracciones dentro un párrafo que de manera exclusiva se refiere al derecho de acceso a la información, se establecen una serie de principios cuya finalidad se centra en los siguientes objetivos relevantes:

I. Que bajo el principio de máxima publicidad, la información en posesión de los entes públicos de los tres niveles de gobierno sólo podrá ser reservada de manera temporal, cuando medie una causa de interés público.

II. Homologar las características de los organismos encargados de desahogar los mecanismos de acceso a la información (imparciales, con autonomía operativa, de gestión y de decisión).

III. Que las leyes habrán de determinar los términos para publicitar la información relacionada con los recursos que se entreguen a personas físicas o morales.

Conforme a estos principios, la pretensión de la reforma constitucional buscaba estandarizar los criterios para que los ciudadanos, más allá del nivel de gobierno  pudieran acceder de manera efectiva a la información en poder de las autoridades con lo cual, además de consolidarse el ejercicio de los derechos fundamentales de libertad de expresión y derecho a la información, también se fortalecería el estado de derecho.

Los resultados de la aplicación de estas disposiciones constitucionales a poco más de cinco años de su promulgación, han tenido un impacto positivo para estandarizar un modelo público para transparentar la información gubernamental, no obstante que en algunas entidades federativas, como fue el caso de Jalisco, hubo cierta oposición para ajustar su marco normativo interno a los parámetros ordenados en la reforma constitucional, bajo el argumento de la autonomía estatal. Por ello es que la reforma constitucional que ahora se encuentra en la Cámara de los Diputados, producto de la iniciativa aprobada en el Senado de la República, pretende cerrar el círculo normativo para transitar hacia un esquema de aplicación federal que homologue el procedimiento de acceso a la información en todo el país.

Trascendencia de la reforma aprobada por el Senado

La homologación de los procedimientos de acceso a la información pública en el país, de cualquiera de los poderes públicos en los ámbitos federal o local, así como organismos autónomos, partidos políticos y fideicomisos, constituye el centro de la reforma aprobada en el Senado de la República el 19 de diciembre de 2012.

De aprobarse en sus términos por la colegisladora, se transitaría de una ley de carácter federal a un texto normativo de aplicación general, en el cual quedarían plasmados los principios a que deben ajustarse todos los entes públicos del país, para permitir el acceso a información bajo su resguardo, aun cuando no la hayan generado, con lo cual, el principio  de máxima publicidad que se introdujo con la reforma de 2007 adquiere plena vigencia.  En este contexto, uno de los grandes retos a cargo de los sujetos obligados consiste en la obligación que les impondría la ley de “documentar todo acto que derive del ejercicio de sus facultades, competencias o funciones”, pues a la fecha existen casos en los cuales no se deja rastro de reuniones que llevan a cabo servidores públicos para deliberar respecto de asuntos de su competencia, en las cuales se discuten asuntos relevantes que incluso son documentados en “reportes o notas blancas”, que no se clasifican y por tanto no se da cuenta de su existencia en los reportes sobre transparencia bajo el argumento de que se trata de asuntos respecto de los cuales no se ha tomado una decisión; hipótesis que si bien les autoriza a mantener la reserva de la información, debiera encontrarse clasificada pues contiene los elementos tomados en cuenta para la deliberación de la autoridad, que son necesarios para que el ciudadano evalúe la razonabilidad de las decisiones públicas, cualquiera que sea su sentido.

Otro dato significativo que permite suponer que las resoluciones sobre reserva, confidencialidad, inexistencia o negativa de información se mantendrán bajo un estándar normativo de aplicación general, es la facultad que tendrá el organismo federal para conocer de aquellos casos resueltos por los organismos encargados del acceso a la información a nivel local, cuando los particulares interpongan el recurso administrativo que regule la ley. De igual manera podrá el organismo federal conocer y resolver, mediante recurso de revisión, de asuntos a cargo de los organismos estatales, de acuerdo al interés y trascendencia del caso, hipótesis que se retoma de la legislación de amparo que le otorga esa facultad a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

La inatacabilidad de las resoluciones del actual Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos, contenida en la ley secundaria, enfrentó diversos embates por parte de entes públicos, como el Sistema de Administración Tributaria y la Procuraduría General de la República, lo que puso en duda su efectividad, situación que se resuelve al introducir dicha hipótesis a nivel constitucional, de tal suerte que no habrá posibilidad alguna para promover el juicio de garantías como venía aconteciendo y si a ello se agrega que la iniciativa también señala el carácter vinculatorio de dichas resoluciones, no cabe duda de la fortaleza que se le otorga al organismo encargado de asegurar el ejercicio del derecho de acceso a la información, pues por otra parte también se le faculta para ordenar medidas de apremio que aseguren el cumplimiento de sus decisiones.

La rendición de cuentas no podría estar alejada de este nuevo esquema de regulación constitucional, por lo que resulta pertinente la obligación que tendrá el organismo federal de coordinar acciones con la ahora Auditoría Superior de la Federación, pues en muchos casos las facultades de esta última limitan el alcance de sus revisiones, de tal suerte que ante una labor coordinada será posible una mejor fiscalización del gasto público.

Notas

1No obstante que desde la promulgación de la Constitución de 1917 se reconocen los derechos fundamentales de las personas –bajo el concepto de garantías individuales–, es hasta el 14 de agosto del año 2001 que se introduce el concepto de respeto a la dignidad humana, con la publicación en el Diario Oficial de la Federación de una reforma al artículo 1º.

2 También se hace alusión a las libertades de pensamiento y de opinión en: Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano del 23 de febrero de 1823 (artículo 17); Acta Constitutiva de la Federación Mexicana del 31 de enero de 1824 (artículo 31);  Leyes Constitucionales del 29 de diciembre de 1836 (artículo 2, numeral 7º);  Bases de Organización Política de la República Mexicana del 12 de junio de 1843 (artículo 9º, numeral II); Acta Constitutiva y de Reformas del 21 de mayo de 1847 (alusión genérica a los derechos del hombre, artículo 5).

3 En este tránsito de la Constitución de 1857 a la de 1917, el artículo 58 del Estatuto Provisional del Imperio Mexicano del 10 de abril de 1865, garantizaba a los habitantes del Imperio “la libertad de publicar sus opiniones”.

4 Al celebrarse el Día de la Libertad de Prensa el 1 de junio de 1978, el entonces presidente de la República, José López Portillo, asumía tener enfrente un compromiso legislativo en el que “toda nuestra sociedad, si quiere avanzar por el camino de la democracia, de la tolerancia y de la libertad, debe participar en la gran tarea de hacer efectivo el derecho social a la información, convertir la oportunidad democrática en certidumbre operativa”. El derecho a la información, proseguía, “es ya expresión constitucional, pero todavía no  suficientemente garantizada. Y éste es uno de los retos que se le presentan a la estructura democrática del país” (Reyes Heroles, 1996:232).

5 Si bien aparece publicada como tesis aislada en 1992, la sentencia fue el 15 de abril de 1985.

 

Referencias

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– (2005), “Apuntes para una historia de los derechos humanos (II)” en Lex. Difusión y Análisis, año IX, no. 115, enero, México.

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Noriega, Alfonso (1984), Las ideas políticas en las declaraciones de derechos de las constituciones políticas de México (1814-1917), México, UNAM.

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Toucheard, Jean (1981), Historia de las ideas políticas, cuarta edición, Madrid, Tecnos.

En telecomunicaciones, transparencia sólo en el discurso

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente del Comité Directivo
Asociación Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

Mientras que el semanario inglés The Economist se mantiene optimista sobre los efectos que tendrá la muy probable declaratoria de preponderancia de América Móvil y Televisa por parte del IFETEL, en México, El Financiero da a conocer un proyecto de ley secundaria en telecomunicaciones y radiodifusión que se atribuye al Ejecutivo Federal, la cual circula de manera restringida entre los concesionarios comerciales.

En efecto, hace unas tres semanas se supo que el Ejecutivo Federal había entregado a los concesionarios comerciales una copia del proyecto para que opinaran. Se excluyó de esa entrega a los medios públicos y de uso social. Mucho menos se invitó a la sociedad civil, como si sólo los medios comerciales tuvieran el derecho de conocer y opinar sobre los alcances del proyecto.

Siendo así las cosas, cómo creer en el discurso del Presidente de la República sobre su compromiso con la transparencia si en lo que se refiere a la iniciativa de ley secundaria en telecomunicaciones y radiodifusión no se sabe con precisión en qué oficina gubernamental fue elaborado el proyecto dado a conocer por El Financiero y tampoco se informan los motivos por los cuales se había mantenido en reserva.

Desde al menos dos meses antes del 9 de diciembre de 2013, fecha límite para que el Congreso de la Unión aprobara una ley secundaria en telecomunicaciones y radiodifusión, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, en voz del Subsecretario del Ramo, señaló que el proyecto del Poder Ejecutivo estaba prácticamente listo, sin embargo, se cumplió la fecha y la iniciativa de ley nunca llegó al Congreso.

A principios de este 2014 el Titular de la SCT volvió a decir que el proyecto estaba concluido pero que no era la dependencia a su cargo la responsable de establecer los plazos para enviar la iniciativa al Congreso. Con cada retraso, crecía la especulación sobre la influencia de los concesionarios en la elaboración del proyecto.

La forma en que se difundió el proyecto, a través de un medio impreso, es una mala señal por parte del Ejecutivo Federal y refleja el desinterés por transparentar un proceso que compete a todos los sectores sociales y no sólo a los concesionarios, pues los servicios públicos involucrados (radio y televisión abierta y de paga, telefonía fija y móvil, así como acceso a internet), tienen un impacto generalizado en la población.

Cuando se dijo que el proyecto había sido circulado entre los concesionarios, varios medios impresos dieron a conocer algunos puntos del proyecto, sin embargo, no podía saberse si se trataba en efecto de la propuesta elaborada por el Ejecutivo Federal pues además de que desde el ámbito gubernamental se mantuvo un absoluto silencio, en apariencia nadie conocía el documento. Se decía que las copias que se repartieron contenían un “sello de agua” con el nombre comercial del concesionario al que se había entregado, con una leyenda sobre su confidencialidad.

Ahora que el texto se ha hecho público se confirma la coincidencia de su contenido con las notas que los medios impresos dieron a conocer, por lo que adquiere veracidad la presunción de que no fue divulgado para no “balconear” a quien lo haya “filtrado” a los columnistas que dieron a conocer algunos puntos importantes del proyecto.

Una vez analizado el documento que circula en los medios, es preocupante la forma en que se intenta disminuir los alcances de varios de los puntos contenidos en la reforma constitucional. Es totalmente omiso, por ejemplo, en precisar los derechos de las audiencias, mientras que en lo que se refiere a los derechos de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, reitera lo obvio. No hay ninguna ganancia regulatoria que beneficie a sus supuestos destinatarios.

También mantiene injustificadamente las facultades de la Secretaría de Gobernación para supervisar los contenidos audiovisuales, cuando el texto constitucional es claro en el sentido de que al IFETEL le corresponde “supervisar” el mercado de la radiodifusión, cuyo contenido sustantivo son precisamente los contenidos. Con esta medida se pretende hacer perdurar la insana relación entre el Ejecutivo Federal y los concesionarios de televisión abierta.

Es inquietante por otra parte, que en materia de competencia económica no precise los límites en frecuencias, concesionamiento y propiedad cruzada a que se sujetarán los operadores de radiodifusión y de telecomunicaciones. Mucho menos se pronuncia sobre las hipótesis legales para que el IFETEL pueda ordenar que dichos concesionarios “desinviertan” con la finalidad de hacer cumplir, como dice el texto constitucional, los límites en la concentración existente en esos mercados.

La operación de la Contraloría Interna, que se introdujo en la Constitución para imponer un esquema de fiscalización sobre la operación del órgano regulador, se plantea en términos de una autoridad sumamente debilitada, pues se le imponen funciones de orientación, asesoría y capacitación para los servidores públicos del IFETEL, en lugar de fortalecer sus funciones de carácter disciplinario.

Sin embargo, lo que más llama la atención es el desapego del proyecto a los principios constitucionales en materia de concesiones, pues se advierte un total desequilibrio entre los usos público y social con las características que se atribuyen al uso comercial.

En primer lugar, se pretende que las concesiones para espectro radioeléctrico y recursos orbitales de tipo comercial se otorguen por veinte años, mientras que para uso social y público, sólo podrían autorizarse por diez años.

De igual forma resulta ventajoso para los concesionarios comerciales la prohibición para los otros usos (público y social) para compartir espectro radioeléctrico con terceros, lo que a contrario sensu significa que los comerciales si podrán hacerlo, lo que genera un total desequilibrio entre los usos del espectro autorizados por la Constitución.

El mismo desequilibrio se observa con la exigencia para que los interesados en obtener una concesión de uso público y social acrediten, entre otras cosas, su capacidad “técnica, económica, jurídica y administrativa […] así como la fuente de sus recursos financieros”, con lo cual se condena de nueva cuenta a este tipo de operadores, particularmente a los de uso social, a sufrir el calvario de la tramitación sin fin, pues como en el pasado, la prescripción normativa impedirá que las comunidades, tanto urbanas como rurales e indígenas, demuestren ante la autoridad que tienen capacidad económica para financiar el proyecto.

En cuanto a la figura del “título único”, la propuesta plantea que se otorguen hasta por treinta años y que se prorroguen por un plazo igual, sin establecer límites temporales, de tal suerte que podrán obtenerse ad infinitum. Por otra parte, contario a lo que debe ser una regulación que genere certeza a los solicitantes, se introduce un sistema discrecional para que el órgano regulador evalúe los requisitos exigidos por la ley y, por si fuera poco, se perfecciona la figura de la positiva ficta ante el silencio del IFETEL, lo que resulta totalmente desafortunado pues genera un alto riesgo de arbitrariedad en el otorgamiento de este tipo de concesiones.

Al respecto, es altamente preocupante que los legisladores no estén reaccionando de manera adecuada a esta situación, manteniéndose pacientemente a la espera de que el Ejecutivo Federal les haga llegar formalmente la iniciativa, cuando en ambas Cámaras del Congreso de la Unión las comisiones dictaminadoras tienen en sus manos el proyecto ciudadano entregado por la AMEDI.

Mala señal para la transparencia y la rendición de cuentas, en un tema de la mayor trascendencia no sólo para los mercados sino también para los ciudadanos.

La declaratoria de las telecomunicaciones y la radiodifusión como servicios públicos de interés general, centró la atención regulatoria en la promoción de los derechos fundamentales de libertad de expresión, derecho a la información y, derecho de acceso a las tecnologías de la información y la comunicación. No hubiera sido lógico sujetar estos mercados a un régimen exorbitante de derecho público si la regulación no tuviera como finalidad generar un impacto social favorable para las audiencias de la radio y la televisión, así como para los usuarios de telefonía y acceso a internet.

Si el proyecto que dio a conocer El Financiero constituye en efecto la propuesta del Ejecutivo Federal y las Cámaras del Congreso de la Unión no corrigen su contenido para ajustarlo a los principios de la reforma constitucional, el alcance regulatorio de la reforma a nuestra Carta Fundamental del 11 de junio de 2013 puede quedar en sólo buenas intenciones.

Preponderancia y poder sustancial de mercado; la confusión conceptual

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente del Comité Directivo
Asociación Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

La introducción del concepto de preponderancia en la reforma constitucional en telecomunicaciones y radiodifusión del 11 de junio de 2013, ha generado una serie de confusiones conceptuales en virtud de que al igual que la llamada dominancia, tiene por finalidad regulatoria evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión.

Lo anterior se da en el contexto de lo dispuesto por el párrafo décimo quinto del artículo 28 Constitucional, que dispone que en materia de competencia económica, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (Ifetel) “ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica”.

Se trata de un aspecto de la mayor relevancia, ante lo inminente del pronunciamiento del órgano regulador, en términos del artículo OCTAVO Transitorio del Decreto de reforma Constitucional para que en un plazo no mayor a ciento ochenta días naturales contados a partir de su integración, determine “la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e [imponga] las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales”.

Por otra parte, tenemos una muy tendenciosa iniciativa de reformas a la vieja Ley Federal de Telecomunicaciones, presentada hace apenas unos días por la Senadora Marcela Guerra Castillo del PRI, que pretende introducir un apartado sobre preponderancia y poder sustancial de mercado, que además de entramparse en la confusión conceptual, no resuelve los actuales problemas en materia de concentración en los mercados a los que nos hemos referido, pues hace énfasis en las telecomunicaciones y deja de lado lo correspondiente a radiodifusión.

Por ello es necesario mencionar que en términos de la ubicación del concepto de preponderancia en el régimen transitorio de la reforma constitucional, el alcance regulatorio de dicha disposición legal se precisa en el segundo párrafo de la misma fracción III, cuando al definir el concepto de “agente económico preponderante”, enfatiza que dicha definición se formula “para efectos de lo dispuesto en [el citado] Decreto”, de tal suerte que la introducción del concepto, si bien está relacionado con la intención de “evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia”, tiene un alcance regulatorio temporal.

Lo anterior es entendible, en virtud de que la Ley Federal de Competencia Económica, en su artículo 13, establece seis hipótesis para determinar “si uno o varios agentes económicos tienen poder sustancial en el mercado relevante, o bien, para resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia a que hacen referencia ésta u otras leyes, reglamentos o disposiciones administrativas….”.

Habrá que tener en cuenta que la Iniciativa presentada recientemente por el Ejecutivo Federal también precisa las hipótesis relacionadas con poder sustancial de mercado, sin referirse, de manera afortunada, al tema de la preponderancia, lo cual supone una interpretación consistente con la diferencia conceptual de la que hemos hablado.

La iniciativa presidencial, si bien incurre en un problema importante al omitir lo correspondiente a la definición estricta de límites a la concentración, introduce un apartado específico sobre “CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS”, en donde además de diferenciar las hipótesis relacionadas con las prácticas monopólicas absolutas y relativas, dedica un Capítulo a la “determinación del mercado relevante, del poder sustancial y del insumo esencial”.

De esta manera, la propuesta hace suponer que el Ejecutivo Federal coincide en que la definición de “agente económico preponderante” que se encuentra en el artículo OCTAVO Transitorio del Decreto de reforma Constitucional, tiene por finalidad que la autoridad imponga medidas regulatorias de corto plazo para evitar “que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales”, de tal suerte que incluso enlista el contenido de esas medidas: las relacionadas con información, oferta y calidad de servicios, acuerdos en exclusiva, limitaciones al uso de equipos terminales entre redes, regulación asimétrica en tarifas e infraestructuras de red, incluyendo la desagregación de sus elementos esenciales y, en su caso, la separación contable, funcional o estructural de dichos agentes.

Es el mismo dispositivo transitorio el que señala que “se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones”.

La calidad temporal de la definición contenida en el citado artículo OCTAVO Transitorio se reafirma con lo dispuesto en el último párrafo de la fracción III, al señalar que “las obligaciones impuestas al agente económico preponderante se extinguirán en sus efectos por declaratoria del Instituto Federal de Telecomunicaciones una vez que conforme a la ley existan condiciones de competencia efectiva en el mercado de que se trate”, término que se encuentra regulado en la Ley Federal de Competencia Económica. [Énfasis añadido].

Por lo anterior, es necesario que en la discusión que está por venir sobre una ley convergente en telecomunicaciones y radiodifusión, se desestime la propuesta de la Senadora Guerra Castillo.

Excluir del texto de la Ley Federal en Telecomunicaciones y Radiodifusión un concepto temporal como el de agente económico preponderante, permitirá satisfacer lo dispuesto en el párrafo décimo quinto del artículo 28 Constitucional, en cuanto a que el IFT “será también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia…”. [Énfasis añadido].

Análisis. Estrategia sin sustento

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente del Comité Directivo
Asociación Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

La presunta violación a los derechos de autor de la programación radiodifundida por parte de Dish fue el motivo por el cual Televisa inició una disputa legal en 2011, es decir, mucho antes de la reforma constitucional en telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica de junio de 2013, cuando el contexto regulatorio era muy diferente. La Cofetel, como órgano desconcentrado de la SCT carecía de las facultades que el nuevo marco constitucional le otorgó al Ifetel para promover, regular y supervisar la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones y radiodifusión.

Al respecto, si bien no cabe duda de que al juez Trigésimo Segundo de lo civil en el Distrito Federal le corresponde dirimir la controversia entre ambos operadores, era notorio que carecía de competencia para pronunciarse, como lo hizo, sobre las facultades del Ifetel en materia de retransmisión de señales de televisión abierta, aunque en lo inmediato logró detener la autorización de los lineamientos que la autoridad regulatoria tenía previsto emitir.

Parecía haber funcionado la estrategia del operador que en breve será declarado, con seguridad, agente económico preponderante en ese sector de la radiodifusión, pues para que el juez local haya notificado el acuerdo al Ifetel se requiere, como lo sabe cualquier abogado, del impulso procesal de alguno de los contendientes; no hay en ello actuación de oficio, dado que la autoridad regulatoria no es parte del litigio y tampoco está considerada tercero interesado.

Ciertamente no estuve de acuerdo con la decisión adoptada por el Ifetel, pues bien podía haber tomado nota del oficio del juez y continuar su tarea regulatoria, ya que no había riesgo alguno para sus miembros en virtud de que no se trataba de un requerimiento judicial sino de un simple acuerdo adoptado dentro de un juicio que le era ajeno, mucho menos tenía el carácter de resolución judicial para temer por la figura del desacato. El camino a seguir, desde mi perspectiva, era la emisión de los lineamientos y que Televisa acudiera en la vía de amparo ante los tribunales especializados en la materia.

Se optó por promover una controversia constitucional a través del Ejecutivo federal, que fue oportunamente atendida por la ministra Sánchez Cordero, al otorgar la medida provisional de suspender los efectos del acuerdo que indebidamente notificó el juez al Ifetel, con lo cual, éste podrá continuar con el análisis y aprobación de los lineamientos para la retransmisión gratuita de las señales radiodifundidas.

Se esfumó de esta manera el riesgo de alargar la política regulatoria en un sector que es importante no sólo por las implicaciones económicas que tiene, sino porque involucra el ejercicio de los derechos fundamentales de libertad de expresión, derecho a la información y derecho de acceso a las tecnologías de la información y la comunicación, cuya validez habrá de confirmarse cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación resuelva el fondo de la controversia.

De lo acontecido, nos quedan al menos un par de lecciones. Al órgano regulador, se le hace notar que el mandato que le otorgó la Constitución es fuente de fortaleza institucional, pero es necesario que sus integrantes la promuevan y defiendan. Para el concesionario promotor de la medida legaloide, la lección es contundente: el interés público prevalece por sobre la intransigencia y la manipulación. Soplan, por fortuna, nuevos tiempos de cambio.

El Universal.mx, Sección Cartera, 20 de Febrero de 2014.
http://www.eluniversal.com.mx/finanzas-cartera/2014/impreso/estrategia-sin-sustento-108233.html
 
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