Telecomunicaciones y Radiodifusión

Preponderancia por sector; una estrategia regulatoria fallida

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente de la Asociación
Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

En la tarde del 8 de julio, la Cámara de Diputados no terminaba de desechar por mayoría las reservas planteadas por la oposición a la Minuta del Senado en relación con la iniciativa de Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, cuando América Móvil anunciaba que su consejo de administración había autorizado “medidas para reducir su participación nacional por debajo del cincuenta por ciento del sector de las telecomunicaciones con el objeto de dejar de ser agente económico preponderante”.

Días antes, en el Senado de la República se había debatido la conveniencia de regular la “preponderancia” por sector o por servicios, prevaleciendo la postura de que el poder reformador de la Constitución había optado por la primera hipótesis. En tribuna, el representante del Partido de la Revolución Democrática (PRD) atribuyó a dicho instituto político el haber logrado desmontar un acuerdo “entre el gobierno, el PRI y el PAN, para imponer otro dictamen que no respetaba la letra y el espíritu de la reforma constitucional”, para después señalar que en el tema “más complicado”, la intervención del Partido permitió regresar “letra por letra a la definición de preponderancia que está […] en la Constitución”.

Mucho se ha dicho ya sobre este tema, no obstante, para el efecto de esclarecer la discusión, vale la pena señalar que las posturas en pro y en contra utilizan por igual lo dispuesto en la fracción III del artículo Octavo Transitorio del decreto de reforma constitucional del 11 de junio de 2013, que en su primer párrafo prescribe la obligación del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) de “determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones”, mientras que el segundo párrafo, al definir al agente económico preponderante, utiliza el concepto de servicios (el operador que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones). Por último, el tercer párrafo señala que para la extinción de las obligaciones impuestas al agente económico preponderante, será necesario que así lo declare el IFT, “una vez que conforme a la ley existan condiciones de competencia efectiva en el mercado de que se trate”.

Los conceptos de sectores, servicios y mercados, dieron lugar a una amplia discusión sobre la ratio de la disposición constitucional.

Cualquiera que hubiera sido la decisión de las cámaras legislativas, no obstante que prevaleció el concepto de sectores, lo cierto es que la preponderancia no debió introducirse en el texto de la ley secundaria con carácter permanente, pues la finalidad regulatoria del artículo Octavo Transitorio de la reforma constitucional consistente en “evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales”, debía agotarse con la emisión, seguimiento y verificación de las medidas impuestas por el IFT en sus resoluciones del mes de marzo de 2014.

Si la intención del poder reformador de la Constitución hubiera sido la de establecer el concepto de preponderancia como una herramienta de carácter permanente así lo hubiera plasmado en la adición de un párrafo décimo quinto al artículo 28 de nuestra Carta Fundamental, que constituye el fundamento de las facultades del IFT en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, cuyo objeto consiste en “eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia”. En lugar de lo anterior, el poder reformador de la Constitución optó por regular la preponderancia en el régimen transitorio, con el propósito de establecer medidas asimétricas de aplicación inmediata a los concesionarios que tuvieran una participación nacional mayor al cincuenta por ciento en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones.

Las facultades del órgano regulador en materia de competencia económica a que se refiere el artículo 28 constitucional, y que debieron desarrollarse en la ley secundaria mediante hipótesis específicas de naturaleza permanente, no se limitan al establecimiento de medidas asimétricas, como en el caso de la preponderancia, sino que están relacionadas con la posibilidad de aumentar la competencia en esos mercados mediante la desinversión de los actuales grupos mediáticos y de telecomunicaciones, independientemente de su participación porcentual en la prestación de esos servicios.

Para ello, el artículo 28 de la Constitución dotó al órgano regulador de facultades para ordenar “la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de [los siguientes] límites: a) a la concentración nacional y regional de frecuencias, b) al concesionamiento y, c) a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica.

Los grupos parlamentarios en las cámaras del Congreso de la Unión, se enfrascaron en una discusión sobre la preponderancia y desestimaron la propuesta del Ejecutivo Federal en lo que corresponde al establecimiento de los límites antes señalados, que además de confusa, resulta insuficiente para lograr el objeto regulatorio a que se refiere el texto constitucional. Basta leer lo dispuesto en los Capítulos II (un artículo), III (seis artículos) y IV (cuatro artículos), del Título Décimo Segundo, denominado “De la regulación asimétrica”, para darse cuenta de que su redacción no contribuye a la posibilidad de concluir un proceso de desinversión.

En contra, el Capítulo II, el más extenso (con 16 artículos), establece una profusa regulación en materia de preponderancia, que no servirá de mucho para regular el conjunto de los servicios que integran los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, pues las cámaras legislativas estuvieron de acuerdo en la pertinencia de la interpretación del IFT y optaron por una medición de sectores en lugar de servicios, a pesar de que existen altas posibilidades de que el agente económico declarado preponderante en radiodifusión, evada por la vía judicial las medidas que le impuso el órgano regulador, pues una interpretación estricta de la medición por sectores, implica revisar el parámetro utilizado por el IFT para concluir que Televisa mantiene una concentración superior al cincuenta por ciento tanto en radio como en televisión abiertos.

En la Cámara de Senadores se presentaron argumentos en el sentido de que para regular asimétricamente los servicios se utiliza otra figura jurídica; la dominancia o poder sustancial de mercado, lo cual puede ser cierto, sin embargo, hay que tomar en consideración que los procesos administrativos para declarar poder sustancial son de largo plazo y que en ese lapso, el agente dominante puede mantener el control de los servicios sujetos a investigación.

Por ello llama la atención el anuncio de América Móvil de que pondría a la venta parte de sus activos, lo que en los hechos constituye un proceso de desinversión, con el propósito de disminuir la participación que tiene en los servicios de telefonía e Internet, lo que le permitirá evadir las medidas que le impuso el IFT en su carácter de agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones, a la vez de que se podrá ver favorecido para incursionar en la prestación de servicios de televisión y audio restringidos.

Se ha dicho que esta decisión de América Móvil es el primer resultado favorable de la aplicación de las disposiciones de la ley secundaria en materia de preponderancia, sin embargo, habría que preguntar si tratándose de la desincorporación de activos, no hubiera sido preferible que la ley secundaria introdujera hipótesis jurídicas que regularan los límites a que se refiere el párrafo décimo quinto del artículo 28 constitucional, que son, según la disposición constitucional, el antecedente para que el IFT pudiera ejercer la atribución consistente en ordenar procesos de desinversión.

Si la primera resolución de preponderancia en el sector de las telecomunicaciones quedara sin efectos antes de que inicie la vigencia de la ley convergente, difícilmente podrá encuadrarse en el futuro la hipótesis regulatoria del concepto de preponderancia, mucho menos, si como se prevé, habrá un mayor número de competidores en ambos sectores regulados. Así, el concepto de preponderancia habrá perdido su eficacia antes de que sus prescripciones tengan plena validez jurídica.

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