Colaboraciones "Revista Zócalo"

El fantasma de la recusación, entre los pretextos del Ifetel

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente del Comité Directivo
Asociación Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

Como se sabe, el Ejecutivo Federal hizo llegar al Senado de la República su propuesta de Ley Federal en Telecomunicaciones y Radiodifusión, que fue turnada por la Mesa Directiva a las comisiones de Radio, Televisión y Cinematografía, de Comunicaciones y Transportes y, de Estudios Legislativos.

Para contribuir con el proceso de dictamen, los presidentes de las comisiones dictaminadoras plantearon la celebración de un Foro, al que no fueron invitados los Comisionados del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), pues se supo que el Presidente de dicho órgano regulador manifestó que enviarían una opinión por escrito y así fue. Dicho documento está fechado el 4 de abril de 2014.

Se perdió la oportunidad de escuchar de viva voz a cada uno de los comisionados. Pudo haber constituido un importante ejercicio de transparencia, que además nos hubiera permitido escuchar posicionamientos individuales, pues resulta imposible que en un cuerpo colegiado se piense de manera uniforme, pues más allá de la posibilidad de lograr consensos, la formación profesional y experiencia de cada uno de ellos nos hubiera dicho mucho de los alcances regulatorios que esperan. Y no es que me parezca inadecuado un posicionamiento institucional, pero nuestra democracia merece que los cuerpos colegiados con responsabilidades tan trascendentes como las que tiene el IFT, se manifiesten públicamente sobre temas como los que contiene la iniciativa de ley enviada por el Ejecutivo Federal a la Cámara de Senadores, pues la misma pretende regular sus atribuciones.

No es la primera vez que cuerpos colegiados discuten públicamente los asuntos relevantes. La Suprema Corte de Justicia de la Nación nos ha enseñado a escuchar la diversidad de criterios que componen el Pleno de Ministros y a entender que el derecho puede entenderse desde distintos ángulos. Debe desterrarse la idea de que este tipo de ejercicios sólo son posibles en la academia; forman parte de un proceso de pluralidad democrática que tenemos que fortalecer, pues la estandarización de las ideas en un documento como el que entregó el IFT, dada su generalidad, denota contradicciones y una importante pobreza intelectual.

En el documento destacan los comisionados que “existen aspectos muy importantes que en [su] opinión […] constituyen medidas que impulsarán el desarrollo del sector y el bienestar público” y enlistan nueve puntos, que en nada aportan a la posibilidad de establecer con claridad los aspectos regulatorios de una ley secundaria.

Previamente, de manera poco meditada e incluso insuficiente, señala el IFT en su Opinión que “…con el ánimo de contribuir a la expedición de una ley que impulse el desarrollo de las telecomunicaciones y la radiodifusión, emitimos nuestra opinión en términos generales sobre temas que se estiman relevantes en las diversas iniciativas que en forma conjunta serán analizadas en esa Cámara”. Es importante señalar, continúa el documento, que “la presente opinión no puede considerar pronunciamientos específicos que, a la postre, podrían ser utilizados para recusar a los integrantes del Pleno en asuntos relacionados”. [Énfasis añadido].

Vaya manera tan eufemística de evitar pronunciarse sobre los temas verdaderamente relevantes de la iniciativa presentada por el Ejecutivo Federal, poniendo como pretexto una figura jurídica que sólo se perfecciona cuando dos partes en litigio tramitan un caso ante una autoridad que tiene facultades jurisdiccionales. ¿No habrá en el área jurídica del IFT algún abogado que les diga que el IFT emite sus resoluciones en ejercicio de sus facultades constitucionales de promoción, regulación y supervisión de los servicios públicos de telecomunicaciones y radiodifusión? No entienden que las resoluciones que habrán de emitir a causa de alguna queja o denuncia e incluso cuando intervienen de oficio en cuestiones de competencia económica, no implican resolver una controversia entre partes contendientes.

Para justificar su desinterés o incapacidad para opinar sobre las hipótesis jurídicas contenidas en la iniciativa del Ejecutivo Federal, rescataron el fantasma que rondó en la antigua Comisión Federal de Competencia, cuando se impidió que el Presidente de la misma participara en el recurso de reconsideración que promovió Telcel de Carlos Slim, para impugnar una multa impuesta por prácticas anticompetitivas determinada en un monto cercano a los 12 mil millones de pesos.

Parece que los comisionados del IFT intentan decir que por el hecho de opinar sobre un artículo en específico alguno de ellos podría ser recusado cuando en el futuro intervengan en una resolución que afecte a alguno de los concesionarios. Suponen que el hecho de pronunciarse sobre casos específicos de la iniciativa del Ejecutivo Federal podría utilizarse en el futuro en procedimientos administrativos que estuvieran bajo su jurisdicción, de tal suerte que podría correrse el riesgo de que fueran anulados, ya fuera por el propio Pleno de Comisionados o por alguno de los tribunales especializados que fueron creados a partir de la reforma constitucional del 11 de junio de 2013. La idea resulta absurda.

Cualquier opinión que tengan sobre las iniciativas (en plural, como lo hacen) no tiene carácter vinculante una vez que el Congreso de la Unión emita el decreto legislativo correspondiente. La posibilidad de una recusación resulta simplemente una especulación ociosa. Deben recordar que el IFT es un organismo con autonomía constitucional, tal como lo precisa el párrafo décimo cuarto del artículo 28 de nuestra Carta Fundamental y que tiene por objeto, según se puede entender de la literalidad de la citada disposición, “el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones, conforme a lo dispuesto en esta Constitución y en los términos que fijen las leyes”.

El objeto, es decir, la finalidad por la cual fue creado, genera en su favor un conjunto de atribuciones, que el mismo dispositivo constitucional señala. Para tal efecto, reitera el artículo constitucional en cita, tendrá a su cargo atribuciones para regular, promover y supervisar: a) el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, b) las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, así como c) el acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales.

Estas atribuciones le fueron otorgadas para garantizar, como nuevamente lo señala el artículo anteriormente citado, “lo establecido en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución”, es decir, que el conjunto de atribuciones tiene como finalidad última asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales de libertad de expresión, derecho a la información y derecho de acceso a las tecnologías de la información y la comunicación, de ahí la importancia de su pronunciamiento y de la oportunidad perdida.

Por otra parte, pareciera notorio el temor de decir con todas su letras que es deseable que los medios de uso social puedan acceder a esquemas de financiamiento a través de la venta de publicidad. Por ello señala la Opinión, que “que si bien las concesiones sociales no deben tener fines de lucro, si deben ser autosustentables”. No entienden, por otra parte, que los medios de uso social no se circunscriben a las necesidades de los pueblos indígenas y que si bien es muy necesario promover su desarrollo, existen otros grupos poblacionales que no son necesariamente indígenas. De cualquier manera, es inconcebible pretender que en todos los casos, el uso social debe determinarse “en colaboración” con la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, como lo propone el IFT. Han de suponer que fuera del oficialismo indigenista no hay necesidad de medios comunitarios e incluso indígenas.

Cuando en la Opinión se refiere a la determinación de agentes económicos preponderantes, es notoria la alineación de su criterio con el de la iniciativa del Ejecutivo Federal, desconociendo en todo momento lo que los mismos comisionados plasman al final de dicho punto, en el sentido de que “…es necesario que la ley refleje claramente los parámetros constitucionales”.

En su argumentación en favor de determinar agentes económicos preponderantes por “sectores” y no por segmentos de cada uno de los servicios públicos de telecomunicaciones y radiodifusión, dan por buena la interpretación que les sirvió de base para emitir las resoluciones de preponderancia del 5 de marzo. Un tema de tal relevancia, tratado en la Opinión en apenas quince renglones.

Para determinar la existencia de agentes económicos preponderantes no debieron haber pasado por alto lo dispuesto por el artículo Segundo Transitorio de la reforma constitucional, que literalmente señala la composición de los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión. Es clara la disposición constitucional en el sentido de que “las medidas de fomento a la competencia en televisión, radio, telefonía y servicios de datos, deberán aplicarse en todos los segmentos de forma que se garantice en su conjunto la competencia efectiva en la radiodifusión y telecomunicaciones”. [Énfasis añadido]. Optaron por entender literalmente lo dispuesto por el artículo Octavo Transitorio que se refiere a “sectores”, cuando es la armonía interpretativa la que promueve un mejor entendimiento de los alcances de una reforma de la magnitud del decreto publicado el 11 de junio de 2013.

Otro aspecto que llama la atención por su mínimo tratamiento es el de Límites a la concentración de frecuencias y propiedad cruzada de medios. Señala en su Opinión el IFT que como en otros temas “éste también ha sido abordado de distintas formas en las iniciativas presentadas al Congreso de la Unión”. Se utiliza de nuevo el recurso eufemístico, para no señalar que la iniciativa del Ejecutivo Federal es totalmente omisa en el tema. Piden, al respecto, “no prever mecanismos rígidos en la ley y que la regulación dote de flexibilidad al instituto en la regulación de esta materia”.

¿Es posible lo que pide el IFT? Por supuesto que no. Un concepto como el de “límites en concentración” es rígido por naturaleza. Un límite es un tope y si se trata de frecuencias, el tope es cuantitativo. La flexibilidad que piden los comisionados es una figura cercana a la discrecionalidad, que con gran facilidad abre la puerta a la arbitrariedad.

Con estas breves notas vemos, de manera muy lastimosa, que la debilidad institucional del IFT está siendo construida desde adentro del propio órgano regulador.

Revista Zócalo, Mayo 2014.
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