Telecomunicaciones y Radiodifusión

Preponderancia y poder sustancial de mercado; la confusión conceptual

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente del Comité Directivo
Asociación Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

La introducción del concepto de preponderancia en la reforma constitucional en telecomunicaciones y radiodifusión del 11 de junio de 2013, ha generado una serie de confusiones conceptuales en virtud de que al igual que la llamada dominancia, tiene por finalidad regulatoria evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión.

Lo anterior se da en el contexto de lo dispuesto por el párrafo décimo quinto del artículo 28 Constitucional, que dispone que en materia de competencia económica, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (Ifetel) “ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica”.

Se trata de un aspecto de la mayor relevancia, ante lo inminente del pronunciamiento del órgano regulador, en términos del artículo OCTAVO Transitorio del Decreto de reforma Constitucional para que en un plazo no mayor a ciento ochenta días naturales contados a partir de su integración, determine “la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e [imponga] las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales”.

Por otra parte, tenemos una muy tendenciosa iniciativa de reformas a la vieja Ley Federal de Telecomunicaciones, presentada hace apenas unos días por la Senadora Marcela Guerra Castillo del PRI, que pretende introducir un apartado sobre preponderancia y poder sustancial de mercado, que además de entramparse en la confusión conceptual, no resuelve los actuales problemas en materia de concentración en los mercados a los que nos hemos referido, pues hace énfasis en las telecomunicaciones y deja de lado lo correspondiente a radiodifusión.

Por ello es necesario mencionar que en términos de la ubicación del concepto de preponderancia en el régimen transitorio de la reforma constitucional, el alcance regulatorio de dicha disposición legal se precisa en el segundo párrafo de la misma fracción III, cuando al definir el concepto de “agente económico preponderante”, enfatiza que dicha definición se formula “para efectos de lo dispuesto en [el citado] Decreto”, de tal suerte que la introducción del concepto, si bien está relacionado con la intención de “evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia”, tiene un alcance regulatorio temporal.

Lo anterior es entendible, en virtud de que la Ley Federal de Competencia Económica, en su artículo 13, establece seis hipótesis para determinar “si uno o varios agentes económicos tienen poder sustancial en el mercado relevante, o bien, para resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia a que hacen referencia ésta u otras leyes, reglamentos o disposiciones administrativas….”.

Habrá que tener en cuenta que la Iniciativa presentada recientemente por el Ejecutivo Federal también precisa las hipótesis relacionadas con poder sustancial de mercado, sin referirse, de manera afortunada, al tema de la preponderancia, lo cual supone una interpretación consistente con la diferencia conceptual de la que hemos hablado.

La iniciativa presidencial, si bien incurre en un problema importante al omitir lo correspondiente a la definición estricta de límites a la concentración, introduce un apartado específico sobre “CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS”, en donde además de diferenciar las hipótesis relacionadas con las prácticas monopólicas absolutas y relativas, dedica un Capítulo a la “determinación del mercado relevante, del poder sustancial y del insumo esencial”.

De esta manera, la propuesta hace suponer que el Ejecutivo Federal coincide en que la definición de “agente económico preponderante” que se encuentra en el artículo OCTAVO Transitorio del Decreto de reforma Constitucional, tiene por finalidad que la autoridad imponga medidas regulatorias de corto plazo para evitar “que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales”, de tal suerte que incluso enlista el contenido de esas medidas: las relacionadas con información, oferta y calidad de servicios, acuerdos en exclusiva, limitaciones al uso de equipos terminales entre redes, regulación asimétrica en tarifas e infraestructuras de red, incluyendo la desagregación de sus elementos esenciales y, en su caso, la separación contable, funcional o estructural de dichos agentes.

Es el mismo dispositivo transitorio el que señala que “se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones”.

La calidad temporal de la definición contenida en el citado artículo OCTAVO Transitorio se reafirma con lo dispuesto en el último párrafo de la fracción III, al señalar que “las obligaciones impuestas al agente económico preponderante se extinguirán en sus efectos por declaratoria del Instituto Federal de Telecomunicaciones una vez que conforme a la ley existan condiciones de competencia efectiva en el mercado de que se trate”, término que se encuentra regulado en la Ley Federal de Competencia Económica. [Énfasis añadido].

Por lo anterior, es necesario que en la discusión que está por venir sobre una ley convergente en telecomunicaciones y radiodifusión, se desestime la propuesta de la Senadora Guerra Castillo.

Excluir del texto de la Ley Federal en Telecomunicaciones y Radiodifusión un concepto temporal como el de agente económico preponderante, permitirá satisfacer lo dispuesto en el párrafo décimo quinto del artículo 28 Constitucional, en cuanto a que el IFT “será también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia…”. [Énfasis añadido].

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