Telecomunicaciones y Radiodifusión

Transparencia y legalidad; dos conceptos que si bien no son excluyentes, tampoco se sustituyen

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente del Comité Directivo de AMEDI
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez

La transparencia es una herramienta indispensable para la rendición de cuentas, sin embargo, de ninguna manera puede suponerse que sustituye o es sinónimo de aplicar la Ley. En el primer caso, transparentar el ejercicio de las potestades públicas contribuye a que los ciudadanos estemos enterados del quehacer estatal, lo que hace posible la expresión ciudadana, tanto individual como colectiva, sobre su desempeño, mientras que la aplicación de la ley por parte de los entes del Estado es una obligación que no se satisface con el simple hecho de hacer público un proyecto regulatorio, mucho menos cuando su objetivo es el de obtener puntos de vista que puedan motivar la reformulación de la política pública, como es el caso del proyecto de “Lineamientos generales en relación con lo dispuesto por la fracción I del artículo OCTAVO TRANSITORIO del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6°, 7°, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Telecomunicaciones”, puestos a consulta pública por el Instituto Federal de Telecomunicaciones (Ifetel).

La aplicación en este caso, de la norma constitucional, es una obligación que los servidores públicos adscritos al órgano regulador deben satisfacer sin que deba consultarse a la industria, como pareciera ser el sentido de los Lineamientos antes mencionados.

La norma constitucional debe ejecutarse en beneficio de los derechos fundamentales que le dieron origen y sentido, pues en caso de posibles violaciones a los derechos de las personas morales destinatarias de esta regulación, nuestro sistema jurídico establece con méritos suficientes los medios para su restablecimiento. Qué pasará, debemos preguntarnos, si alguno de los consorcios mediáticos o de telecomunicaciones involucrados en las disposiciones puestas públicamente a su consideración juzga inadecuado el modelo regulatorio. ¿La autoridad claudicará de su obligación constitucional de hacer valer los derechos fundamentales ahí considerados?.

Como lo he señalado en diversos momentos, la aplicación del derecho, con base en facultades debidamente regladas, no es una cuestión que deba ponerse a consulta, más si éstas encuentran respaldo en el texto constitucional, por más que se diga que forma parte de un ejercicio democrático y que su finalidad es satisfacer el ejercicio de derechos fundamentales, pues no obstante que el proyecto es enfático en señalar que  “las normas relativas a derechos humanos deberán interpretarse a la luz del principio pro personae”, pareciera que la finalidad de la consulta no es asegurar el ejercicio de los derechos de libertad de expresión y derecho a la información a que se refieren los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sino respaldar la postura de los consorcios mediáticos de televisión abierta (Televisa y TV Azteca), en cuanto a la ilegalidad de los actos llevados a cabo por la empresa que desde hace algunos años ha mantenido una disputa por el mercado de la televisión satelital de paga, es decir, MVS.

Lo anterior se pone de manifiesto si se observa que el proyecto sujeto a consulta señala que, en lo que corresponde a la obligación regulada en la parte final de la fracción I del artículo Octavo Transitorio, esto es, que “los concesionarios de televisión restringida vía satélite, sólo deberán retransmitir obligatoriamente las señales radiodifundidas de cobertura del cincuenta por ciento o más del territorio nacional”, enfatiza que dicha situación “no puede considerarse razonablemente exigible hasta que exista certeza sobre el cumplimiento de la hipótesis de excepción, cuya determinación requiere de la valoración de elementos técnicos que no se encuentran en poder de estos concesionarios y que no tienen el deber de tener o de prever”.

El discurso es similar en argumentos a los que expuso Televisa cuando MVS subió a su sistema satelital de TV de paga (Dish) las señales radiodifundidas de dicha empresa, pues se agrega en los Lineamientos que “… si bien la obligación constitucional y los derechos correlativos entraron en vigor a la integración del IFT […] no puede considerarse razonablemente exigible hasta que exista certeza sobre el cumplimiento de la hipótesis de excepción, cuya determinación requiere de la valoración de elementos técnicos que no se encuentran en poder de estos concesionarios y que no tienen el deber de tener o de prever”.

Al amparo de una redacción que en apariencia procura los intereses de una empresa privada como Dish, para que no caiga en el incumplimiento de disposiciones constitucionales, lo que en realidad sucede es que se otorga la razón a Televisa, en el sentido de que fue indebido que MVS subiera sus señales radiodifundidas.

Para darle continuidad a esta idea, de que resulta inadecuado el proceder de MVS, se remata, en los Lineamientos: “Lo anterior encuentra sentido bajo la consideración de que los concesionarios de televisión restringida vía satélite sólo tendrán certeza de la obligatoriedad de retransmitir señales radiodifundidas cuando exista información fidedigna sobre las señales que tienen cobertura en 50% o más del territorio nacional, determinación que en el marco de la prestación de servicios públicos de interés general como los que nos ocupan, no puede dejarse a la libre y subjetiva apreciación de particulares, pues ello implicaría indefectiblemente el dejar a consideración de éstos cuándo y en qué casos se encuentran obligados a cumplir con una obligación constitucional que tiene la finalidad de garantizar la protección de derechos fundamentales de las personas”.

Para justificar esta postura, el Ifetel interpreta al legislador, al afirmar que dicha excepción a la retransmisión de las señales radiodifundidas fue pensada por el Poder Reformador de la Constitución en virtud de la “…naturaleza y características técnicas, geográficas y económicas particulares de dicho servicio, cuya capacidad es limitada” y que “de no existir tal excepción, dichos concesionarios se encontrarían obligados a retransmitir todas y cada una de las señales radiodifundidas en el territorio nacional, limitando su actuar y oferta programática como prestador de servicios de televisión restringida, tomando en cuenta que existen 1035 estaciones de televisión autorizadas en el territorio nacional, las cuales resultan contenidas dentro del área de cobertura de un operador satelital”.

Aunque no existe, en toda la exposición de motivos del Decreto que dio vida a la reforma constitucional y tampoco se desprende del Diario de los Debates, que esa haya sido la idea que orientó al legislador a incluir tal excepción a la regla general de retransmisión total e íntegra de las señales radiodifundidas, démosle el beneficio de la duda al Ifetel de que su interpretación es correcta.

Pero aun así, se deja de lado un aspecto importante en la defensa de los intereses ciudadanos, pues si como se menciona en el Segundo de los Considerandos, en términos del décimo cuarto párrafo del artículo 28 de la CPEUM el Ifetel “…debe garantizar el ejercicio de los derechos previstos en los artículos 6 y 7 de la CPEUM, entre los que se encuentran los derechos de libertad de expresión y de información, y los recientemente incorporados: derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación y derecho de acceso a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones” hubiera resultado deseable que los Lineamientos sujetos a consulta, también se pronunciaran sobre el derecho de los usuarios de los servicios de televisión restringida, tanto cableada como satelital, al reintegro de la suma que hasta este momento han pagado desde el momento en que jurídicamente nació para los operadores la obligación de retransmitir las señales “sin costo adicional en los servicios contratados por los suscriptores y usuarios”, como lo precisa el artículo OCTAVO TRANSITORIO en su fracción I, segundo párrafo, del Decreto de la reforma Constitucional.

Lo anterior es dable si como lo mencionan los Lineamientos, la intención de la retransmisión de las señales “es que la población acceda a los contenidos programáticos de televisión radiodifundida […] pues es a través de dichos contenidos, a la luz del cuidado, promoción y vigilancia de los derechos humanos […] que las audiencias pueden ejercer materialmente derechos fundamentales como los de acceso a la información, libertad de expresión, educación y cultura”, de tal suerte que no debería quedar en el olvido el concepto de “gratuidad” en el costo para los usuarios.

Dentro del análisis de la disposición transitoria constitucional, el Ifetel debería haber tomado en cuenta que a la par de señalar la obligación de los concesionarios de televisión de paga, de retransmitir las señales radiodifundidas, también resulta indispensable ordenar la disminución del costo de los servicios que actualmente paga el usuario final por los paquetes de programación que esas empresas ofrecen al consumidor, pues de otra forma no puede entenderse que el ejercicio de los derechos fundamentales no tenga un beneficio económico para ellos.

Por tal motivo, es necesario que el Ifetel ordene a aquellos concesionarios de televisión de paga, tanto satelital como cableada, que reintegren a sus usuarios una suma equivalente a la que pagan a las empresas de televisión radiodifundida por poner a su disposición sus señales radiodifundidas, y que de manera inmediata disminuyan en esa proporción la tarifa de sus paquetes de programación.

Si fuera el caso de que en el Ifetel consideren que no tienen tal atribución, al menos deberían establecer las acciones de coordinación necesarias con la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO), para vigilar que los usuarios reciban este beneficio económico, pues no se trata simplemente de promover el ejercicio de derechos fundamentales, sino que éstos tengan un impacto positivo en el bolsillo de los consumidores.

Resultaría ingenuo suponer que el cobro que actualmente realizan las empresas de televisión abierta por dicho servicio, es amortizado por las empresas que retransmiten sus señales; es obvio que en la televisión de paga se repercute ese costo en el precio de los paquetes que paga el consumidor final, pues de otra manera no hubiera tenido sentido la inconformidad que generó MVS entre los concesionarios de TV abierta cuando a través de su empresa Dish ofreció un servicio a menor costo que su competidor (SKY), enfatizando en su promoción que dicha posibilidad era gracias a que no pagaría a Televisa y a Televisión Azteca las tarifas que éstas cobran a otras empresas por poner a su disposición las señales radiodifundidas.

Cierro con un retorno a la preocupación inicial sobre el comportamiento esperado de los Comisionados del Ifetel ante algún cuestionamiento por parte de los concesionarios respecto del alcance normativo del proyecto. Ponerlo a “consulta” implica la posibilidad de dar entrada a los argumentos de aquellas personas que se sientan afectadas por la posible aplicación de sus disposiciones, como puede ser el caso, por ejemplo, de los operadores de TV abierta, que insisten en que la retransmisión de las señales es violatoria de derechos de autor. Los Lineamientos son tan escuetos en estudiar el asunto, que se limitan a señalar en el numeral 11 del proyecto, que la regulación ahí contenida “es independiente de las obligaciones y medidas que los concesionarios deban cumplir y acatar en materia electoral, autoral y de tiempos de uso oficial o de cualquier otra naturaleza”, lo que abre el debate sobre el alcance regulatorio que pretende el Ifetel.

Será necesario indagar los motivos por los cuales en los Considerandos, el órgano regulador no extendió sus razonamientos sobre este punto, que será con seguridad el sustento de los litigios que habrán de promover los consorcios mediáticos que se sienten afectados con la medida.

Para finalizar, perece necesario advertir la falta de claridad que tienen los Comisionados del Ifetel sobre la diferencia entre las atribuciones que la Constitución les confiere para regular y supervisar los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión. En el primero de los casos, la regulación se concreta al emitir disposiciones de carácter general, con sustento en atribuciones regladas, que como lo he señalado, si bien pueden ser impugnadas mediante el juicio de amparo, no están sujetas a opinión de sus destinatarios, mientras que la supervisión, genera en el ente regulador la obligación de mantenerse atento a la forma en que los operadores deben satisfacer los servicios públicos  e imponer medidas específicas de carácter sancionatorio, en aquellos casos en los cuales se incumpla el marco regulatorio, pues la carga jurídica para los concesionarios, de brindar los servicios conforme a las características señaladas en el texto legal, no puede pasar desapercibida a la autoridad.

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