Telecomunicaciones y Radiodifusión

Transparencia y combate a la corrupción; el desafió de siempre. (Sobre la inmoralidad en el manejo del presupuesto carretero)

Agustín Ramírez Ramírez
Presidente del Comité Directivo
Asociación Mexicana de Derecho a la Información
agustin.ramirez@amedi.org.mx
@agust_ramirez
 

En el imaginario colectivo hay una idea generalizada de que la corrupción está presente en todas las oficinas públicas, aunque se afirma que es mucho más notorio en las ventanillas gubernamentales encargadas de gestionar servicios públicos o en dependencias que tienen por finalidad la construcción de infraestructura como es el caso del presupuesto asignado a sectores como el de Comunicaciones y Transportes, para inversión carretera, ferroviaria, aeronáutica y portuaria, entre las más importantes.

No hay una oficina pública en la que no corran “versiones” en cada cambio de administración, sobre el manejo inadecuado de los recursos públicos y el alto grado de corrupción que se alcanzó con los que “ya se fueron”, casi en la misma proporción en que se afirma que los que llegan “son igual de corruptos”. Lo anterior habla del descrédito en que ha caído el servicio público, que se acrecienta cuando se presume que hasta en el Poder Legislativo, los diputados reciben su “moche” por gestionar recursos públicos a favor de obras carreteras para municipios que ni siquiera son del ámbito territorial que representan, como se ha publicado recientemente en medios impresos.

Recuerdo una conversación hace algunos años con un empresario de la construcción, que decía haber entregado cantidades millonarias a un servidor público a cambio de contratos en obras carreteras y que por desavenencias en la entrega del llamado “diezmo” había terminado esa relación insana en malos términos. La denuncia y entrega de pruebas sobre la corrupción aludida la condicionaba, sin embargo, a una petición tan contradictoria como inmoral, en el sentido de pedir que a él y a su empresa no le afectara en lo absoluto. No soy una blanca paloma, pero para que yo pueda trabajar en el sector, tengo que seguir las reglas no escritas y entrarle con una parte del monto del contrato, afirmaba sin rubor alguno.

La imagen que gran parte de la población tiene del servicio público es que se trata de espacios idóneos para la corrupción y el enriquecimiento ilícito y no faltan razones para ello. Quién no recuerda el comentario, muy socorrido durante las dos gestiones presidenciales del Partido Acción Nacional, que hacía notar que en las épocas del PRI los altos funcionarios robaban y en grandes proporciones, pero también “salpicaban”, al igual que el ruego a las alturas de aquél que pretendía un cargo público y no pedía a Dios que le diera, sino que lo pusiera donde hubiera de dónde agarrar, hasta la más grotesca de las expresiones que dan cuenta de una práctica socialmente indeseable, de “atáscate ahora que hay lodo”.

La alternancia en el poder nos confirmó que la corrupción no es un asunto de partidos políticos o ideologías, sino de desviaciones en el comportamiento individual; naturaleza humana, y no más.

Ferécrates, en su comedia Los Salvajes, describe las aflicciones de un grupo de misántropos en la búsqueda de una superioridad moral en la vida natural, imposible de llevar a cabo en la sociedad producto de la transformación de su época, en el 420 a. de C. El dato asentado en la obra escrita de Ferécrates  nos muestra que el resquebrajamiento ético de toda organización social no es nuevo, como tampoco lo son las instituciones jurídicas creadas por el poderío romano posterior a la cultura helénica, que centró sus reflexiones en el estudio del derecho y la política. Roma es, sin duda alguna, el origen de la regulación jurídica de Occidente, sin embargo, la norma positiva no puede, porque tampoco esa es su finalidad, desterrar en definitiva conductas indeseables con las que el hombre satisface sus intereses materiales; la fragilidad humana, si bien es considerada por el derecho, no es la principal materia de estudio de la ciencia jurídica.

No obstante, en momentos en los cuales la actuación de los propios legisladores -en quienes se deposita el alto encargo de elaborar las leyes-, se encuentra en entredicho por supuestos actos de corrupción en la asignación de fondos destinados a infraestructura carretera, se necesitan instrumentos legales que a la vez que faciliten la transparencia en el ejercicio de los recursos, fortalezcan la fiscalización gubernamental mediante un régimen disciplinario efectivo que sancione las conductas irregulares en el servicio público.

El escenario de futuro, sin embargo, es poco alentador, pues a diferencia de las normas en materia de transparencia gubernamental -que están vigentes hace un poco más de una década-, la política de combate a la corrupción se desvanece de manera considerable, a causa de la debilidad institucional del modelo, resultante de la actual entelequia en que se convirtió a la Secretaría de la Función Pública, cuyos órganos internos de control -adscritos a dicha Secretaría sólo en términos formales-, se transformaron desde el inicio de la actual gestión gubernamental en apéndices ociosos, aunque costosos, de las dependencias y entidades que supuestamente vigilan, ya que un importante número de servidores públicos designados para conducir tan delicada tarea tienen poca experiencia en la materia, mientras que otros responden a intereses ajenos a una política seria de combate a la corrupción; en tanto, en el Poder Legislativo ninguna fracción parlamentaria ha demostrado interés en impulsar la iniciativa para la creación de la Comisión anticorrupción prometida por el actual Presidente Peña Nieto.

En este contexto, resulta meritorio el esfuerzo parlamentario por avanzar en materia de transparencia gubernamental, pues en términos de la fracción I del Apartado A, del artículo 6º Constitucional que con la reforma se pretende modificar, el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública Gubernamental y Protección de Datos, el IFAI, tendrá atribuciones para ordenar la apertura de la información relacionada con los fideicomisos, cuya regulación actual ha favorecido un esquema de opacidad en el ejercicio del gasto público.

El Gobierno Federal ha utilizado esta institución jurídica para un manejo discrecional de recursos públicos, pues además de limitar el acceso al gasto gubernamental, la fiscalización ha resultado tortuosa y prácticamente imposible por parte de los órganos internos de control adscritos a las dependencias, entidades u órganos desconcentrados que ejecutan los recursos, ya que al amparo de los Contratos respectivos que suscriben los fideicomitentes, el Gobierno Federal en su calidad de “simple ejecutor técnico” de las ordenes otorgadas por el Comité Técnico del Fideicomiso, niega la intervención fiscalizadora, que queda a cargo de manera exclusiva de la Auditoría Superior de la Federación, cuyas limitaciones temporales excluyen una revisión oportuna de las asignaciones presupuestales.

Al amparo de lo dispuesto por el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que a la letra dispone que “en virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria”, el Gobierno Federal ha defendido la imposibilidad de entregar información sobre la ejecución de los recursos asignados a la finalidad del contrato en cita. Distintas tesis aisladas por parte del Poder Judicial de la Federación también han servido para fortalecer esta idea, como es el caso de las siguientes:

[TA]; 5ª. Época; 2ª. Sala; S.J.F.; Tomo CV; Pág. 2047
FIDEICOMISO, NATURALEZA DEL

El fideicomiso es traslativo de dominio, ya que por virtud del contrato, el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre el bien que es su objeto, acciones y derechos que se transfieren a la institución fiduciaria, para el exacto y fiel cumplimiento del fin lícito que le es encomendado; es decir, se sustituye en el derecho pleno de administrar y disponer que, antes del contrato, correspondía al dueño del bien afectado, atenta la restricción de esos derechos, limitada tan sólo por aquellos adquiridos con anterioridad a la constitución del fideicomiso. En estos términos, constituido el fideicomiso sin reserva alguna e inscrito en el registro de la propiedad, el contrato surte efectos y consiguientemente, el fideicomitente, a menos de desnaturalizar la esencia del fideicomiso y violando el pacto, ya no puede ejercer sobre el bien afectado, actos de administración ni derechos de libre disposición, ni consiguientemente, imponer nuevos gravámenes a favor de terceros; y el desconocimiento de los derechos que adquiere la institución fiduciaria y los que le corresponden por su inscripción en el registro de la propiedad, son fuente de violación de garantías. Ahora bien, el registro, aunque se haga en fecha posterior a la de la presentación, surte efectos desde ésta, y el registro que se haga de algún gravamen en favor de tercero, después de la fecha de la presentación para registrar el contrato de fideicomiso, es indebida. [Énfasis añadido].

Amparo administrativo en revisión 4572/48. Financiera de Construcciones, S.A. 31 de agosto de 1950. Unanimidad de cinco votos. Relator: Franco Carreño.

[TA]; 5a. Época; 3a. Sala; S.J.F.; Tomo CXXV; Pág. 25
FIDEICOMISO, NATURALEZA DEL.

La fiduciaria adquiere el dominio de los bienes sobre los que se constituye el fideicomiso, siempre que requiera de facultades de dominio para ejecutar el fin del fideicomiso, llegando a ser en este caso titular de un derecho de dominio con más o menos limitaciones, según se haya fijado en el acto constitutivo, puesto que la fiduciaria, como dueña puede disponer de dichos bienes. Además, la fiduciaria asume una serie de obligaciones de hacer, cuyo alcance depende de la clase de fideicomiso de que se trate. Hay una transmisión de derechos del fideicomitente a la fiduciaria y, al mismo tiempo, al terminarse el fideicomiso, hay una retransmisión de la fiduciaria al fideicomitente. Es indudable que se establece una relación doble de causahabiencia entre fiduciaria y fideicomitente, que es a título particular, por lo que, al extinguirse la operación, se retransmiten los bienes al fideicomitente con la obligación para este de reportar las cargas y cumplir las obligaciones que estuvieren pendientes en relación con los mismos bienes. En consecuencia, si la fiduciaria vende un lote de terreno, por ser uno de los fines del fideicomiso, ese contrato es oponible al fideicomitente y puede exigírseles válidamente el perfeccionamiento del mismo mediante el otorgamiento de la escritura pública respectiva.

 TERCERA SALA

Amparo civil directo 1822/54. Acosta Sierra Francisco. 1o. de julio de 1955. Mayoría de tres votos. El Ministro José Castro Estrada no votó por habérsele aceptado la excusa que presentó. Disidente: Gabriel García Rojas. Ponente: Mariano Ramírez Vázquez.

[TA]; 5a. Época; 3a. Sala; S.J.F.; Tomo CXVIII; Pág. 1083
FIDEICOMISO, NATURALEZA DEL.

Entre el fideicomitente y el fiduciario hay una relación de causahabiencia, dado que aquél trasmite a éste el dominio de los bienes fideicomitidos y al extinguirse el fideicomiso se opera la retransmisión del dominio de esos mismos bienes de la fiduciaria al fideicomitente, por lo que no es suficiente la figura del mandato para explicar la capacidad jurídica del fiduciario para ejecutar los actos jurídicos que se le han encomendado, ya que no actúa en nombre de otro sino que ejecuta un derecho propio, en virtud de que tiene el dominio sobre los bienes afectos al fideicomiso, sin perjuicio de su obligación de rendir cuentas al fideicomitente y de devolver los bienes que resulten a la terminación del fideicomiso. [Énfasis añadido].

TERCERA SALA

Amparo civil directo 2064/52. Acosta Sierra Francisco. 26 de octubre de 1953. Unanimidad de cuatro votos. El Ministro Gabriel García Rojas no intervino en este asunto por las razones que constan en el acta del día. Ponente: Vicente Santos Guajardo.

En tales términos, si bien es cierto que cuando la fiduciaria es una institución gubernamental, como puede ser el caso del Banco Nacional de Obras y Servicios (BANOBRAS), el órgano fiscalizador adscrito a dicha institución de crédito tiene facultades para auditar los actos que le han sido encargados por los fideicomitentes, en su carácter de fiduciario, los resultados son limitados  -no es el ente encargado de la ejecución de los recursos, sino sólo de proveerlos al responsable técnico-, y aunque fuera el caso de que a través del fiduciario se pudiera determinar un inadecuado uso de los recursos, el órgano de control resulta incompetente para iniciar procedimientos disciplinarios en contra de los servidores públicos que en los hechos ejecutaron los recursos públicos asignados al fideicomiso, lo que además de hacer muy complejo el sistema de determinación de responsabilidades, lo hace inoperante.

Por eso es tan importante la facultad que se pretende otorgar al IFAI para vigilar la transparencia de los recursos públicos que el Gobierno Federal maneja a través de los fideicomisos, pues habrá que recordar que son los Comités de Información de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, los cuerpos colegiados que en primera instancia conocen de las negativas y reservas de información, previo a la valoración del IFAI. Por disposición legal, el Titular del Órgano Interno de Control es miembro del Comité de Información, de tal manera que además de contribuir a la transparencia gubernamental, dicha instancia fiscalizadora estará en aptitud de conocer información sobre el manejo de los recursos públicos, para el efecto de llevar a cabo revisiones de oficio en aquellos casos en que considere un inadecuado manejo del presupuesto gubernamental.

Falta, por supuesto, que los órganos de fiscalización del Gobierno Federal asuman el reto que esta reforma les impondrá y que no terminen siendo comparsa de manejos inadecuados de recursos públicos por parte de funcionarios de conductas inmorales y marcos de comportamiento ético flexibles e incluso inexistentes.

Por el bien del país, ojalá que el marco normativo en materia de transparencia gubernamental se fortalezca en breve, con la aprobación del dictamen enviado por el Senado de la República a la Cámara de los Diputados.

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